Консенсуальные и реальные договоры

а) при непредоставлении обязанным контрагентом обусловленного 
договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, 
которые очевидно свидетельствуют о том, что исполнение не будет 
предоставлено в установленный срок, стороне дается право приостановить 
исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения, потребовав 
возмещения убытков [п. 2];

б) при частичном неисполнении (исполнении не в полном объеме) 
сторона, обязанная предоставить встречное удовлетворение, может 
приостановить исполнение либо отказаться от исполнения только в части, 
которая соответствует тому, что не было предоставлено [п. 2];

в) последствия, указанные в [п. 2], наступают также при условии, если 
самое нарушение еще не произошло, но налицо обстоятельства, которые, очевидно, свидетельствуют о том, что исполнение не будет предоставлено в установленный срок [п. 2];

г) если встречное исполнение все же было произведено, то сторона, которая поступила подобным образом (исполнила обязательство, несмотря на допущенное контрагентом нарушение), сохраняет право требования встречного исполнения [п. 3].

1 Приведенные нормы [ст. 328] действуют, если законом или договором не предусмотрено иное [п. 4 ст. 328 ГК].

Типичный случай применения [ст. 328 ГК] содержится в [п. 1 ст. 719 ГК], которая предоставила подрядчику право при определенных условиях не приступать к работе, а начатую работу приостановить. В примерный перечень оснований для этого оказались включенными: непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи; при этом особо выделено то обстоятельство, что все такие действия должны служить препятствием подрядчику для исполнения договора. Вслед за [ст. 328 ГК в п. 1 ст. 719 ГК] содержится указание на то, что не приступать к работе или, приступив, приостановить ее подрядчик вправе даже и тогда, когда возникли обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что предусмотренные в договоре действия заказчик не сможет осуществить.

Особенность рассматриваемой ситуации состоит в том, что при ней неисполнение обязательства одной из сторон само по себе создает невозможность исполнения для ее контрагента. Однако [ст. 328 ГК] имеет и более широкое применение. Это, в частности, подтверждают и другие имеющиеся в разных главах отсылки к указанной статье.

Примером может служить [ст. 569 ГК]. Она предусматривает на случай, когда в соответствии с договором сроки передачи обмениваемых товаров не совпадают, применение [ст. 328 ПС]. Последнее означает, естественно, право любой стороны при условии, если контрагент в устанавливаемый договором срок не передает обусловленный договором товар, в свою очередь, задержать исполнение обязанности по встречной передаче товаров или даже расторгнуть договор и потребовать возмещения убытков.

Пункт [2 ст. 487 ГК] рассматривает как встречное исполнение и соответственно предполагает при его ненадлежащем характере наступление указанных в [ст. 328 ГК] последствий того, что нарушена обязанность покупателя осуществить предварительную оплату, если такая обязанность (оплатить товары полностью или частично до передачи продавцом товара) предусмотрена договором. Аналогичные последствия влечет за собой ситуация, при которой реализующий товары в кредит продавец в действительности не передал их [п. 2 ст. 488 ГК].

Специальные случаи реализации принципов, закрепленных в [ст. 328 ГК]. содержатся и в статьях об отдельных видах подряда и подрядоподобных договоров. Так, применительно к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ выделена необходимость передачи заказчиком задания на проектирование, а также иных исходных данных [п. 1 ст. 759 ГК]. Договором на выполнение научно-исследовательских, конструкторских и технологических работ на заказчика возлагается предоставление необходимой информации, а если это предусмотрено договором, то также согласование с подрядчиком технико-экономических параметров или тематики работ [п. 2 ст. 774 ГК].

Статья [328 ГК] допускает определенные отступления от содержащихся в ней норм в законе или договоре. Такие отступления могут выразиться, в частности, в расширении круга возможных последствий нарушения предусмотренных в ней обязательств. Например, [п. 4 ст. 488 ГК](«Оплата товара, переданного в кредит») помимо отсылки к [ст. 328 ГК] содержит дополнительное указание на право продавца потребовать от неаккуратного покупателя возврата неоплаченных товаров, а также (если иное не предусмотрено ГК или договором) выплаты процентов за просроченную оплату в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ [ст. 395 ГК]. Начальным моментом исчисления соответствующих процентов служит день, когда товар должен был быть поставлен, а когда на этот счет есть указание в договоре - день передачи товара продавцом. Завершается начисление процентов в день фактической оплаты. Наконец, соответствующий товар (если иное не предусмотрено договором) признается на все время до его оплаты находящимся в залоге.

В равной мере специальными мерами могут быть сужены последствия применения соответствующей статьи. Речь идет, в частности, о санкциях, связанных с несвоевременной оплатой товара, который продан с рассрочкой платежа.

Особый случай встречного исполнения предусмотрен в [п. 2 ст. 489 ГК]. Имеется в виду ситуация, которая может возникнуть при оплате товара в рассрочку. Соответствующая диспозитивная норма предоставляет продавцу право на случай, если покупатель не произвел в установленный срок очередного платежа за товар, который был, не только продан, но и передан покупателю, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара. При этом, однако, указанная статья содержит существенное ограничение: соответствующее право принадлежит продавцу только при условии, если сумма платежей, которые должен был произвести покупатель, превышает половину цены товаров. Совершенно очевидно, что указанная норма призвана осуществлять защиту интересов покупателя как слабой стороны в договоре.

Следует обратить внимание на то, что [ст. 328 ПС] определенным образом конкурирует со [ст. 451 ПС]. Последняя предусматривает, в частности, общие основания изменения и расторжения договора. [Ст/328 ГК], на наш взгляд, является специальной нормой по отношению к [ст. 451 ПС]. Это выразилось, в частности, в том, что для применения ст. 328 ПС в охваченных ею ситуациях нет необходимости ссылаться на то, что соответствующие нарушения были «существенными». Вместе с тем [ст. 451 ГК] имеет более широкую область применения, поскольку «существенные нарушения договора второй стороной» могут иметь место и со стороны кредитора. Имеются в виду случаи нарушения кредиторской обязанности. О некоторых из них идет речь в [ст. 406 ГК]. Имеется в виду, что [п. 2]указанной статьи ГК предусматривает санкции в пользу должника на случай отказа кредитора от принятия исполнения или несовершения кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами, договором либо обычаями делового оборота, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство. Имеется в виду требовать возмещения убытка, а по денежному обязательству не платить проценты, если неисполнение обязанности представляет собой «его существенное нарушение», не только в двустороннем, но и в одностороннем договоре. Это дает основание требовать устранения последствий, указанных в ст. 451 ГК (помимо возмещения убытков, также расторжения или изменения договора).

Деление договоров на реальные и консенсуальные теперь опирается на соответствующее указание в ГК. Речь идет о ст. 433 Кодекса. Имея в виду консенсуальные договоры, п. 1 указанной статьи подчеркивает, что договор признается заключенным в момент получения тем, кто отправил оферту, акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридический факт, необходимый и достаточный для признания возникновения между сторонами правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 данной статьи столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно им предусмотрено, что в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст. 224 ГК должна подтвердить, что речь идет, прежде всего, о передаче вещи, но есть все основания полагать, что в такой же мере это относится и к передаче прав.

Сравнение п. 1 и п. 2 ст. 433 ГК позволяет сделать вывод о легальной презумпции в пользу консенсуальности договора. Появление такой презумпции объясняется тем, что консенсус - минимум необходимого для договора, а передача вещи - дополнение к нему, необходимое лишь для определенных видов (типов) договоров. Так же как это имеет место в отношении пар «возмездный - безвозмездный» или «односторонний ~ двусторонний», контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Если они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора и к отношениям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права.

Конструирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или в услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора.

Поскольку реальный договор предполагает выражение воли плюс действие - передачу имущества, возникает необходимость определить, какие последствия наступят, если сторона после выражения согласия не передаст имущество. Естественно, что предъявлять требования о передаче имущества к ней нельзя, поскольку договор в подобных случаях признается незаключенным. Таким образом, речь идет о незавершенном юридическом составе. Следует, очевидно, согласиться с О,А. Красавчиковым (25), что «юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты ее создающие, юридического значения не имеет».

Необходимо, однако, отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения определенных прав и обязанностей. Такая ситуация складывается при условии, что реальному договору предшествует договор консенсуальный, имеющий значение предварительного. В частности, это может быть договор о заключении договора займа в будущем, который в свое время был выделен специально в ГК 22 (ст. 218 и 219), навигационный договор на речном транспорте и др.

В связи с разграничением договоров на реальные и консенсуальные возник вопрос о возможности еще одного деления: на каузальные и абстрактные. Имея в виду, что к первым (каузальным) будут отнесены договоры, зависящие, а ко вторым (абстрактным)" не зависящие от наличия их основания; такое деление последовательно проводилось и проводится всеми, кто занимается классификацией сделок.

Однако те, кто признают такое деление сделок, обычно не распространяют его на договоры. Существует и другая точка зрения. Так, в частности, Г.Ф. Шершеневич (40) выступал за выделение «основания» договора (causa). В подтверждение он ссылался на следующее: «Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличность цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лица вступать в обязательственные отношения

См., в частности; Гражданское право. [Т. I. M., 1994. с. 92] Среди последних по времени издания работ можно указать на гражданское право Д. М. Генкина и др. Едва ли не единственным противником деления сделок на абстрактные и каузальные был И.Б. Новицкий (32)Это деление признавалось им не имеющим жизненного значения, а потому «чисто схоластическим». Указанный вывод кажется странным, если учесть хотя бы то, что ко времени издания последней работы существовало законодательство о векселях, при этом последние широко использовались во внешнеторговом обороте. Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности».

Смысл такого деления договоров Г.Ф. Шершеневич (40) усматривал, в частности, в возможности оспаривания договоров займа или хранения по причине неполучения вещи. Однако, на наш взгляд, подобное оспаривание может опираться и на деление договоров на консенсуальные и реальные. Поэтому, например, если в силу п. 1 ст. 812 ГК допускается оспаривание займа по его «безденежности», речь идет просто о том, что при заключении реального договора-займа не был передано имущество (деньги), а без передачи имущества реальный договор возникнуть не может. Вот почему даже при отсутствии специальных на указанный счет норм возможно оспаривание по той же причине «непередачи вещи» не только договоров займа, но и перевозки, хранения, для которых автор строил модель каузальных договоров.

И все же, на наш взгляд, деление на консенсуальные и реальные договоры не всегда оказывается достаточным. Речь идет о том, что существуют такие договоры, в которых цель представляет собой их составной элемент. При этом цели придается такое значение, что ее недостижение или, что тоже, отступление от цели, предусмотренной в договоре, является достаточным основанием для признания договора незаклгоченным.

В этом случае имеет значение сопоставление ст. 812 ГК и п. 3 ст. 821 ГК. Если в первой из них речь идет об оспариваний договора займа по безденежности (деньги или другие вещи в действительности не переданы или переданы в меньшем размере), то во втором об оспариваний вследствие того, что указанная цель договора не сможет быть достигнута (заемщик нарушил предусмотренную кредитным договором обязанность целевого использования кредитов). В обоих случаях в результате решения суда договор (займа или кредитный) не будет считаться заключенным. Различие выражается лишь в том, что в первой ситуации договор с самого начала признается незаключенным, а при второй - он утрачивает силу на будущее время.

Помимо указанных практическое значение могут иметь для определения правового режима соответствующих договоров и другие виды делений, осуществляемых по правилам дихотомии.