Консенсуальные и реальные договоры

В философско-юридической литературе ответ на него, однако, далеко не соответствует этому интересу, так как пред нами проходит ряд мнений, в том или ином пункте подлежащих серьезным возражениям. Новейшие исторические исследования в области Договоров в корне подрывают теорию, до сих пор производившую наиболее сильное впечатление -теорию, по которой Договор является непосредственным выразителем человеческой свободы. С точки зрения этой теории, нет ничего более согласного с свободой, как следовать решениям, возникшим из проявлений свободной воли личности и создавшим то или иное отношение к свободной воле других личностей; свобода собственного решения соединяется, при этом, с необходимостью согласовать свои действия с действиями других людей, установления тем самым ту необходимую границу свободы, которую и называют правом. В опровержение этой теории, упомянутые исторические исследования доказывают полную совместимость договорной формы юридических отношений с господством принуждения и даже прямого насилия, вскрывая вместе с тем ряд исторических форм Договоров, свидетельствующих об изменчивости его структуры, в зависимости от изменяющихся условий общественной жизни.

Как раз в ту эпоху, когда творческая роль Договора является, по-видимому, наибольшей, - в раннем обществе, Договор принимает форму так называемого формального контракта, отличительную особенность которого составляет не только торжественность произносимых при заключении Договора слов и совершаемых действий, но и то, что в этой торжественной форме и в связываемых с нею юридических последствиях выступает на первый план полная подчиненность одного контрагента (должника) воле другого (кредитора). Символика многих ранних Договоров есть символика рабства, которое является необходимым юридическим следствием Договора, раз он не исполнен должником, а стимул, побуждающий к заключению Договора, в раннем обществе, есть желание избежать еще большей опасности - смерти или грабежа, обычных выражений древней мести.

На следующей ступени развития - в т. н. реальном контракте - момент свободы воли и соглашения отступает перед имущественным обеспечением, сопровождающим с обеих сторон заключение Договора, согласно, с чем и договорный иск, вытекающий из реального контракта, на первых порах совершенно отсутствует, заменяясь штрафным иском из правонарушения, т. е. невозврата или повреждения имущества, служившего обеспечением договора.

Лишь на ступени консенсуального контракта, основанного на соглашении и доброй совести и независимого в своей юридической силе, как от внешней формы, так и сопровождающего или не сопровождающего его обеспечения, - на первый план выступает личная воля и свобода соглашения; вместе с взаимным доверием сторон, покоящимся на нравственной основе. Эту форму господствующая в юриспруденции философская теория и взяла исходным пунктом своих рассуждений, верных, поэтому, лишь в приложении к одной стадии развития Договора и, следовательно, далеко не выясняющих поставленного вопроса. Невыясненность основного вопроса прямо отражается и на том, что называют юридической конструкций Договора, т. е. на установлении и развит принципов, по которым оцениваются договорные сделки в законодательствах и судебной практике. На господствующую форму этой конструкции оказала сильное влияние только что разобранная теория Договора, как непосредственного проявления свободы человеческой воли. Соглашению и субъективным его условиям она придает главную или даже исключительную роль, отодвигая на задний план или совсем отрицая влияние объективного фактора правообразования - принудительной нормировки гражданских правовых форм со стороны гражданско-правовой власти.

По субъективной стороне Договора господствующая конструкция оценивает и все юридические его последствия, приписывая юридическое значение только тому, чего желали стороны, заключившие Договор и действовавшие при этом добросовестно, и, не обращая внимания на то, в каком отношении стоят эти желания и действия сторон с объективным порядком правоотношений, с наиболее целесообразным, в данную минуту, направлением гражданского оборота. Крайние выразители этого мнения придают самому факту Договора, независимо от содержания отношений, вызвавших его к жизни, безусловную и решительную силу: "абстрактные" Договоры или обязательства признаются ими столь же действительными, как и конкретные. В какой степени эта точка зрения неудовлетворительна, было уже отчасти показано в ст.: ["Воля в обл. гражд. права"]. По отношению к Договору специально следует прибавить, что ряд современных форм Д. совсем не укладывается в форму этой конструкции (напр. т. н. Договора в пользу третьих лиц; см. ниже), а некоторые Договоры, к ней подходящие, заключают в себе, вместе с тем, и элементы ей чуждые, а именно принудительное воздействие государственной власти (Договор личного найма, перевозки по железным дорогам и ч. д.). Количество относящихся сюда "исключений" так велико и они так существенны, что со стороны целой группы писателей давно уже выставлен другой принцип юридической конструкции - объективное основание Договора, его causa, как говорили римляне. У английских писателей эта последняя точка зрения выдвинута с особенной силой, как и вообще принцип объективной оценки юридических сделок. Теперь на их сторону начинают переходить и немецкие писатели (Гартман), у которых до сих пор господствовала первая теория, за очень небольшими исключениями (40, 12). Положительные законодательства, поскольку она не находятся под непосредственным воз действием защитников первой точки зрения (саксонское уложение, новый проект общегерманского уложения), не исключают вполне действий объективного фактора, отвода ему некоторое, хотя и недостаточно широкое место (французский кодекс, [art. 1131], и русский Св. Зак.,[ в ст. 1529 т. X, ч. 1-й], гласящей, что "Договор недействителен и обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели законами воспрещенной"). В порядки отношений, регулируемых "свободным Договором" и "свободной конкуренцией", некоторые современные писатели видят явление, подлежащее коренным исправлениям в дальнейшем развитии общественной жизни. Основываясь, с одной стороны, на отмеченной выше исторической изменчивости структуры Договора, с другой - на потребностях современной социальной и экономической жизни, они отказывают Договору во всякой принудительной силе, считая его лишь формой отношений, содержание и последствия которой устанавливаются в зависимости от изменяющихся исторических условий и подлежат прямому воздействию объективных факторов правообразования. Неопределенность конструкции Договора стоит также в связи с невыясненностью роли, принадлежащей в современном праве другому источнику обязательств - так называемому, "одностороннему обещанию". Вообще эта чрезвычайно важная область гражданскоправовых отношений нуждается в коренном пересмотре как в литературе, так и в законодательствах, как, между прочим, показывают споры, возникшие по поводу организации ее в новом проекте общегерманского уложения. Обзор философских теорий об обязывающей силе Договора. В качестве примера можно привести передачу вещи. Передача вещи часто сопровождается переходом права собственности, что делает ее чувствительной к воле (намерению) передающего вещь лица. Однако признание передачи сделкой явно влечет «удвоение» юридических сущностей.

1. Гражданский кодекс  РФ даёт определение понятия  «передача вещи» [ст. 224 ГК]. Одним из принципов буквального толкования закона служит предположение о том, что использованное в нём понятие имеет один и тот же смысл по всему тексту. Следовательно, везде, где речь идёт о передаче вещи, мы вправе и обязаны применять дефиницию [ст. 224]. Поэтому те статьи Особенной части Кодекса, в которых говорится о передаче, выступают по отношению к [ст. 224] как частные случаи, позволяющие глубже понять смысл общего правила и юридическую природу передачи. Нормы Особенной части порой требуют оформить передачу имущества двусторонним актом, что свидетельствует о том, что для передачи имущества необходима согласованная воля сторон, а потому передачу вещи следует считать договором.

В полном соответствии с данными положениями Кодекса многие нормативные документы по бухгалтерскому учёту требуют оформлять передачу наличных денег (как разновидности вещей - [ст. 128 ГК]) документом, на котором обязательно присутствуют подписи обеих сторон.

2. Хотя по общему правилу договор  признан консенсуальным, реальные  договоры - не редкость. Реальный  договор заключается в момент передачи вещи [п. 2 ст. 433 ГК]. Нельзя утверждать, что двусторонняя сделка (договор) считается заключенной с момента совершения поступка или односторонней сделки. Для того чтобы договор состоялся, необходимо совпадение воль по вопросу, как об условиях договора, так и о передаче вещи.

Частным случаем заключения реальных договоров служит указанная в [ст. 224 ГК РФ] сдача вещи перевозчику или организации связи. Для нас представляют интерес, в частности, положения [ч. 1 ст. 16 ФЗ «О почтовой связи» № 176-ФЗ от 17 июля 1999 г.], которые определяют договор почтовой связи. «По договору оказания услуг почтовой связи оператор почтовой связи обязуется по заданию отправителя переслать вверенное ему почтовое отправление или осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителем адресу и доставить (вручить) их адресату. Пользователь услуг почтовой связи обязан оплатить оказанные ему услуги».

Таким образом, данный договор признан реальным. По господствующему в литературе мнению передача вещи перевозчику совпадает с заключением договора, поэтому договор перевозки также реальный. Значит, передача вещи перевозчику или организации связи представляет собой двустороннюю сделку.

3. В определение ряда договоров  включено указание на обязанность должника передать вещь не просто так, а на определённом праве. Проблему, возникающую в связи с подобными определениями, на мой взгляд, можно сформулировать следующим образом. Если исполнение обязательства представляет собой две односторонние сделки, то исполнением обязанности нужно считать не передачу вещи или результата работ, а предложение такой передачи. Аналогичный подход принят в англо-американской системе права. Однако при нем нельзя требовать от продавца, например, чтобы он передал вещь в собственность. Ибо он может предложить вещь к передаче, а перейдёт ли вещь в собственность, от его воли уже не зависит. Для наступления этого последствия необходимо, помимо его действий, ещё и действие покупателя (принятие исполнения), а также наличие других юридических фактов, обусловливающих переход права собственности.

Среди них будет и договор, во исполнение которого должна быть передана вещь. Тогда известный спор между Ульпианом и Юлианом должен решаться в пользу первого: спор относительно основания препятствует переходу собственности.

Если же мы хотим сохранить трактовку купли-продажи как договора, по которому одна сторона должна передать вещь другой стороне в собственность (или аренды как договора, по которому одна сторона должна передать вещь в пользование), то мы должны принять договорную трактовку исполнения. Тогда не только от сделки, совершенной участниками, но и от их воли при исполнении этой сделки зависит то право, которое получит кредитор. И тогда спор римских юристов должен решаться в пользу Юлиана, а право собственности - считаться перешедшим. Мне кажется, что именно второе решение более соответствует как отечественной правовой традиции, так и правоприменительной практике.

4. Правоприменительная практика, в  том числе и судебная, которая, как отметил А. Рыбалов, склоняется к признанию исполнения двусторонней сделкой, её устойчивость вполне могут считаться самостоятельным аргументом в пользу отстаиваемой позиции.

Можно сформулировать и тезисы против признания передачи вещи поступком или совокупностью двух односторонних сделок. Передача не может представлять собой поступок, потому что многие нормативные акты в самых разных областях требуют при передаче вещи выражения воли обеих сторон и даже прямо запрещают исполнять обязательство недееспособному или принимать исполнение от недееспособного. Так, п. 111 Правил оказания услуг почтовой связи, утв. Постановлением Правительства [№ 725 от 26 сентября 2000 г.], прямо запрещает выдавать почтовые отправления несовершеннолетним до 14 лет даже в тех случаях, когда они им адресованы. Значит, несовершеннолетний не может получить вещь (почтовое отправление). Не менее важны [п. 117 и 120 Правил], которые указывают на возможность оформления доверенности на право получения почтовых отправлений. Это также свидетельствует в пользу того, что для получения почтового отправления требуется дееспособность. Следовательно, передача почтовых отправлений не может быть признана действительной.

Специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила то, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двусторонними, возмездными и консенсуальными.

Из числа выделенных в ПС типов договоров к односторонним относятся главным образом договоры поручения, дарения, займа, к безвозмездным — договоры безвозмездного пользования и дарения, к реальным - договоры займа, доверительного управления имуществом, хранения, перевозки грузов.

Примером широкого понимания «имущества» применительно к характеристике договора как реального может служить «доверительное управление». Его реальный характер выражается в необходимости передать в управление предварительно различного рода объекты, включая, наряду с недвижимостью, самые разнообразные права [ст. 1013 ГК]. Не случайно, в свое время, В. Голевинский полагал, что применительно к понятию «реальный договор» следует из всего многообразного значения слова res выбрать не вещь, а действие. Это означает, что под единым наименованием выступают неодинаковые договоры. Так, хранение, заем и поручение могут быть в зависимости от достигнутого сторонами соглашения как возмездным, так и безвозмездным договором, а дарение, финансирование под уступку требований, безвозмездное пользование, хранение - как реальным, так и консенсуальным договором. Точно так же поручение - в принципе односторонний и безвозмездный договор — может в случае, указанном в [ст. 975 ГК], оказаться двусторонним, а иногда и возмездным. Тогда, доверитель обязан не только возместить поверенному издержки и обеспечить поверенного средствами, но также выплатить в предусмотренном договором порядке и размере, вознаграждение.

Обязательства контрагентов в двустороннем договоре взаимны. С этим связана, прежде всего, единая судьба соответствующих обязательств. Например, если проданная покупателю индивидуально определенная вещь до ее передачи погибла вследствие непреодолимой силы (бури, урагана, пожара и т.п. обстоятельств, подпадающих под признаки «чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях), то обязательство продавца в силу [п. 1 ст. 41 б ГК] прекращается. И одновременно с ним прекращается обязательство покупателя принять и оплатить стоимость соответствующей вещи. Точно так же, если постановлением Правительства РФ запрещены к вывозу за границу определенные товары, составляющие предмет внешнеторгового контракта, недействительным признается весь контракт, а тем самым обязательства и того и другого контрагента.

Условия действия [ст. 328 ГК выделены в п. 1]. Он признает встречным исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Рамки указанной статьи охватывают и ситуации, которые включались в [ст. 177 ГК 64, а еще ранее - в ст. 139 ГК 22]: в двустороннем договоре каждая из сторон вправе отказывать другой в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой. Указанный общий принцип детализируется четырьмя нормами [ст. 328 ГК];