содержание

 

Введение

 

     На  современном этапе развития Казахстана, в рамках общего процесса демократических преобразований, происходит формирование новых общественно-экономических отношений, закладывается основа гражданского общества, правового государства, осуществляется судебно-правовая реформа, формируется единое общее федеративное правовое пространство, принимаются меры к усилению борьбы с преступностью, укреплению законности и правопорядка, искоренению правового нигилизма.

     Реализация  этих задач, воплощение их в жизнь  в значительной мере проводится судебной властью. В этой связи заметим, что  основной источник права — закон  недостаточно оперативно регулирует динамично развивающиеся общественные отношения. Важная дополнительная регулирующая функция ложится на судебный прецедент.

     Проблема  применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая  деятельность судебных органов приобретает  в современных условиях особенное значение. Судебная власть как одна из ветвей государственной власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчества.

     По  мнению С.С. Алексеева, «настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь «применения права». Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, на закон, на общепризнанные права человека, тоже творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным» .

     Теория  и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где данный источник права имеет применение. Данному вопросу в уделено значительное внимание. Изучение прошлого и настоящего необходимо для более глубокого понимания природы судебного прецедента, определения его возможностей вместе с другими источниками права, повышения эффективности создания и применения, выявления перспектив законодательного закрепления.

     Действие  судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе (правовой семье) данный источник права занимал ведущее место. Так, в странах англосаксонской правовой семьи судебный прецедент имеет первостепенное значение, поскольку нормы права (правоположения) создавались и создаются судьями при вынесении решений. В странах романо-германской правовой семьи судебная практика занимает второстепенное положение, судьи при осуществлении правосудия руководствуются законом.

     Деятельность  органов судебной власти в правовом государстве должна обеспечивать не только защиту прав и свобод человека, но защиту права в целом от любых действий и решений от кого бы они ни исходили. При этом не допустим отказ в правосудии по мотиву отсутствия нормативного акта или его неясности применения при возникновении спорных отношений, в таких случаях у суда возникает право на судебное правотворчество.

     Сегодняшняя реальность позволяет по новому взглянуть  на роль суда в создании прецедентов. Предложение о новой функции  высших органов судебной власти по выработке судебных прецедентов является актуальным в современных условиях.

     Несмотря  на своё значение, доктрина судебного  прецедента пока ещё не получила однозначного понимания и утверждения в  правовой науке и практике.

     Объект  исследования – судебный прецедент.

     Предмет исследования составили теоретические и практические вопросы судебного прецедента как источника права, процедура создания и применения его в судебной деятельности, научное обоснование судебного прецедента как дополнительного источника права.

     Цель  – изучение судебного прецедента в системе права романо-германской и англо-саксонской правовоых систем.

     В настоящее время, английское право, как одно из представляющих англо-саксонскую систему права, обрело как бы тройную  структуру: общее право - основной источник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Разумеется, это несколько упрощенное, схематизированное изображение.

     В то время, как юристы континентальной  Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, для тех, кто принадлежит к англо-саксонской системе права - это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы прежде всего интересуются тем, как регламентирована данная ситуация; в англосаксонской системе права внимание сосредоточивается на том, в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

     Во  Франции, в Регмании, Италии и других странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии же, например, даже судьи в высших судах до XIX века необязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Однако и поныне главное в глазах англичанина, чтобы дела развирались в суде добросовестными людьми; соблюдение основных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы “хорошо судить”.

     Методологическая основа исследования - соответствующие категории диалектики; общенаучные и частные методы: анализ и синтез, историко-юридический, статистический, сравнительно-правовой, формально-логический, анализ актов судебных органов по конкретным делам и судебной практики, опубликованных в сборниках и периодической печати.

 

1 теоретические  аспекты судебного  прецедента в правовой  системе

1.1 Научные исследования судебного  прецедента

 

     На  протяжении многих лет прецедент  отрицался в советской теории права, хотя были попытки теоретически обосновать создание и применение судебного прецедента (судебной практики) высшими судебными органами.

     В теории права еще недостаточно изучен судебный прецедент как источник права применительно к правовой системе. В связи с этим возникла острая необходимость исследования данного источника права с позиции общей теории государства и права. Судебный прецедент и судебная практика не тождественные понятия. Если судебный прецедент это решение высшего судебного органа по конкретному делу, принимаемое за образец в последующих сходных случаях, то судебная практика - это результат судебной деятельности единообразного применения закона [11, с. 45].

     Отношение к судебному прецеденту в литературе остается неоднозначным, но в последнее  время все же превалирует точка зрения о том, что его пора узаконить.

     Справедливо отмечает И.Ю. Богдановская: «В каждой конкретной правовой системе прецедентное право имеет свое собственное развитие».

     Поэтому автором исследовался опыт правовых систем, где данный источник права возник, существует и развивается. Использовалась литература отечественных и зарубежных ученых, нормативный материал, судебная практика.

     Ценной  в этой связи является работа Г.В. Демченко, написанная около 100 лет тому назад. Остальные исследования проводились с позиции международного, конституционного, гражданско-процессуального права (Т.В. Апарова, М.А. Никифорова, С.К. Загайнова). 

     Проблеме  судебного правотворчества посвящены  труды ученых правоведов дореволюционного периода Л.Е. Владимирова, Г.В. Демченко, Д.И. Мейера, Н.М. Коркунова, А.Ф. Кони, Е.Н. Трубецкого, СВ. Пахмана, И.А. Покровского, А.Е. Пресняков, в которых положительно оценивается правотворческая роль суда.

     Анализу понятий судебной практики, ее функциям, роли и места в праве посвящены  работы: С.Н. Братуся, СИ. Вильнянского А.Б. Венгерова, Н.Н. Вопленко, М.М. Исаева, В.И. Леушина, П.Е. Орловского, В.А. Туманова, М.С Ходунова, А.С Пиголкина, А.А. Пионтковского, А.Ф. Черданцева.

     С распадом союзного государства стала  создаваться независимая судебная система, которая в каждом демократическом правовом государстве ориентирована на защиту прав и свобод человека и гражданина.

     Судебные  органы, призванные осуществлять правосудие, выполняют также в известной  мере функцию правотворчества, опираясь на Конституцию РК, декларацию прав и свобод человека, создавая тем самым судебные прецеденты [12, с. 36].

     Такая деятельность высших судебных органов  нашла свое отражение в трудах ученых правоведов С.С. Алексеева, Л.Б. Алексеевой, В.В. Бойцовой, Л.В. Бойцовой, СВ. Боботова, М.В. Баглая, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, В.В. Демидова, В.М. Жуйкова, В.В. Золотых, В.В. Ершова, СА. Иванова, И.А. Исаева, Е.В. Колесникова, В.В. Лазарева, Р.З. Лившица, В.М. Лебедева, Е. Мартынчик, М.Н. Марченко, Т.Г. Морщаковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, В.А. Ржевского, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, В.А. Терехина, Б.Н. Топорнина, В.А. Туманова, Н.М. Чепурновой, Б.С. Эбзеева и других.

     Отдельную группу составляют работы отечественных  и зарубежных авторов о судебном прецеденте, системе судебной власти, которые помогли в ходе исследования осуществить анализ и показать условия возникновения, развития и установления судебного прецедента как источника права не только в странах общего права, но и в странах романо-германской правовой семьи. Это Т.В. Апарова, А. Барак, У. Батлер, Ж. Бержель, И.Ю. Богдановская, П. Бромхед, Л. Вильдхабер, Ф. Газье, Р. Давид, Э. Дженкс, О.А. Жидков, К. Жоффре-Спинози, X. Кётц, Р. Кросс, А.К. Романов, Р. Уолкер, Р. Фабр, К. Цвайгерт.

     В своем исследовании автор опирался на общетеоретические труды, как ученых, так и практических работников, которые составили теоретическую основу работы.

     Таким образом, обзор научной литературы показывает, что проблема судебного  прецедента как источника права  нуждается в дальнейшей теоретической разработке и законодательном закреплении.

1.2 Основные вехи формирования и развития общего права

 

     Судебный  прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право  сложилось в Англии, заняв центральное  место в англо-саксонской правовой семье, в которую входят такие страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие.

     Общее право (common law) было сформировано на определенной территории Великобритании, в Англии и Уэльсе судебными решениями. В  период становления единой системы права в стране тогда не было, существовали лишь местные обычаи, акты, регулирующие отдельные стороны общественной жизни [17, с. 56].

     Прецедентное  право Англии закладывалось и  развивалось в несколько этапов. Французский компаративист Р. Давид выделяет четыре основных периода истории английского права: первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй, от 1066 года до установления династии Тюдоров (1485 г.), - период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев; с 1485 г. до 1832 г. - расцвет общего права; четвертый период — с 1832 г. и до настоящих дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу.

     Начальный этап зарождения общего права представляет особый научный интерес. Его анализ дает возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии. Хотя общее право в стране стало формироваться в период нормандского завоевания, необходимо отметить ряд факторов общественного развития, способствовавших этому процессу. В то время в Англии действовало множество местных обычаев, при рассмотрении споров королевские судьи обращались к ним. Именно они, претерпев определенные изменения, трансформировались в новую систему общего права.

     В связи с этим Р. Уолкер пишет: «Что касается нормандского завоевания, то оно способствовало объединению  этих обычаев и традиций в одну систему права, общего для всего  народа, в силу чего и сама эта система была названа «общим правом».

     Ведущую роль в создании и формировании судебного  прецедента сыграли Королевские  суды, в которых правосудие осуществляли профессиональные юристы - доктора  права. Поэтому общее право, как  отмечает И.Ю. Богдановская, изначально формировалось как право юристов .

     Королевские судьи к концу двенадцатого столетия стали обладать исключительной юрисдикцией  по делам о серьезных преступлениях. В этом им способствовала статья 24 Великой  Хартии Вольностей, запретившая шерифам рассматривать тяжбы короны.

     В тот период в Англии действовало  несколько видов судов. В случае возникновения спора лицо могло  обратиться в местный суд, в котором  применялось обычное право; в  церковный суд, в котром решались споры на основе канонического права; в городской суд применявший купеческое право; в суд барона; в королевский суд [14, с. 15].