Итак, в странах романо-германской системы  права отсутствует законодательное  закрепление и обеспечение места  и роли прецедентов в системе  других источников права, иначе, происходит «умолчание» или же «формальное запрещение». Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в данной группе стран, необходимо констатировать, с одной стороны – отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны – признания практической роли судебного решения.

     Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закрепляется и не обеспечивается, иными словами  – формально не признается, а фактически существует и применяется, является довольно типичной не только для стран романо-германского права. Так, например, для Греции, где формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соответственно в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой – в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями [11, с. 45].

     Не  имея однозначного представления о  месте и роли прецедента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематично  составить его и для всей романо-германской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему знаменателю и  назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, когда в одних странах он не только не признается, но и законодательно закрепляется, в то время как в других странах отношение к нему индифферентно, а в третьих – он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается.

     Несмотря  на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, несомненно, является одним из показателей если не роста значимости судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им практического значения.

     Выход из создавшегося положения многие авторы не без основания видят в том, чтобы рассматривать прецедент  как источник права не в формальном плане, а в практическом. Формальное же непризнание прецедента вовсе  не означает его фактического отрицания.

     Таким образом, в большинстве стран  романо-германского права прецедент  как источник не признается официально, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически. В  англосаксонских же странах судебный прецедент, как мы уже выяснили, является полноценным источником права.

3.2 Роль судебного прецедента как источника права

     Вопрос  о значении судебной практики и судебного  прецедента как источника права  является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.

     Заслуживает внимания подход М.В. Кучина. Признавая  судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления  и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется». Можно привести множество других суждений по вопросу о возможности признания прецедента источником права [14, с. 55].

     Интерес представляет позиция самих высших судебных инстанций относительно применения судебного прецедента. Так, Конституционный Суд в своем Постановлении № 19-П от 16 июня 1998 г. «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции» заявил: «Только Конституционный Суд выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение», в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой. Они не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции».

     Как подчеркивает Л.П. Ануфриева, в строительстве  новой системы частного права, а  именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах  вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ — «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.

     Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли и меняют свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права. Ю.С. Гамбаров об этом свойстве доктрины писал: "Представляет ли собою такое право: самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей".

     Исследование  феномена доктрины как формы права  связано с решением следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (оболочка) его существования; степень ее обязательности, ее защита.

     Термин  «доктрина» употребляется в самом  широком смысле, а именно:

     а) как учение, философско-правовая теория;

     б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

     в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства  и права;

     г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различных нормативно-правовых актов.

     Для такого источника права как доктрина, замечают исследователи, «необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность».

     Доктрина  тесно взаимодействует с наукой. Однако необходимо прочерчивать четкую границу между ними. Уравнивание  понятия доктрины и науки –  неверный подход. Как подчеркивает С.В. Бошно, для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения. Есть, однако, теории, установить происхождение которых не представляется возможным.

     Поэтому для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения  и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Имеется в виду наличие в данном феномене возможности реализовываться самостоятельно, вне зависимости от механизма государственного принуждения.

     Доктрины, в отличие от научных трудов, как правило, представлены школами, идеями, но не личностями. Даже если они и сохранили имена своих легендарных авторов, это не имеет принципиального значения. Поэтому обоснованным представляется взгляд на доктрину как на принятое в науке мнение, которое ассоциируется со школой или авторитетным юристом. Наука, скорее выступает источником доктрины.

     Наука и прецедент- родственные понятия. Тем не менее не вся наука - доктрина, и не вся доктрина - наука. Совпадение этих понятий возможно в том случае, если научная идея заслужит признание в среде профессионалов, выступит основанием соответствующей школы, встретит поддержку общества, усвоится правоприменительной практикой и в силу своего авторитета станет мерой общественного поведения.

     Становление отдельных идей до доктринального уровня представляет собой продолжительный, многоэтапный процесс, в результате которого законодательство уступает свое место сочинениям видных юристов прежнего времени.

     Необходимо  различать доктрину и идеологию. Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. Сказанное, впрочем, не отрицает, что отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать.

     Таким образом, доктрина представляет собой  развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной. Поэтому возможна следующая классификация доктрин: персонифицированные, общие, общеизвестные. Точнее всего подход к доктрине как к сложившейся научной школе.

     Возможность признания доктрины самостоятельной  формой права находится в зависимости  от подхода к праву, к его сущности, данный вопрос по-разному решается в различных системах права.

     Так или иначе при наличии определенных условий доктрина может выступать  самостоятельной формой права. В  том случае, когда суды черпают  напрямую основания для своих  актов из доктрины, доктринальные  идеи выступают мерой правомерного поведения, они получают поддержку со стороны государства. Такие примеры составляют доктринальное право. Но это редкие, исключительные случаи. Самым же простым и очевидным доказательством роли доктрины является прямое закрепление в законодательстве доктринальных положений.

Заключение

     Судебный  прецедент является древнейшим источником права. Исторически прецедентное право  сложилось в Англии, заняв центральное  место в англо-саксонской правовой семье, в которую входят такие  страны, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США, Новая Зеландия и другие.

     Прецедент (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) –  состоявшееся ранее решение или  постановление суда (или иного  органа) принимаемое за образец при  решении в дальнейшем аналогичных  вопросов [1] .

     Судебный  прецедент – акт судейского правотворчества.

     Важно подчеркнуть, что в отличие от парламентского правотворчества, особенность  судейского правотворчества предопределяется тем, что:

     1) «судебное правотворчество всегда  есть побочный продукт акта правосудия»;

     2) оно «не самостоятельно» в  том смысле, что «привязано» к  основной функции судебной власти  – осуществлению правосудия;

     3) оно осуществляется в рамках  закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной  власти страны;

     4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;

     5) судебные правоположения вырабатываются  судьями, как справедливо отмечается  в литературе, только на основе  «имеющихся норм и правовых  принципов, а не своей субъективной воли»;

     6) эти «правоположения» не должны  противоречить существующим, и в  первую очередь, конституционным  законам; 

     7) сами по себе они не могут  изменить или отменить закон; 

     8) существуют определенные границы  или пределы судейского правотворчества, предсумотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней».

     Важную  особенность прецедента во внутригосударственном  праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

     В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.