Залоговые операции банков как способ обеспечения возвратности кредита. Виды залога, их классификация

       - защита предмета залога от требований и иных посягательств со стороны третьих лиц, а также осуществление других мероприятий, необходимых для его сохранности;

       - немедленное сообщение другой стороне о возникновении угрозы утраты или повреждении заложенного имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Данные положения отражены в пунктах 1 и 2 ст. 343 ГК РФ.

       Наиболее чувствительным для заемщика по обязательству, обеспеченному залогом, является право кредитора потребовать исполнения основного обязательства досрочно.

1.2. Виды залога, их  классификация

1.2.1. Имущество как  предмет залога.

       Залог может быть классифицирован на виды по различным основаниям. (См. Приложение А) Например, залог с оставлением имущества у залогодателя и залог с передачей предмета залога.

       В ГК РФ прописаны два основания  возникновения залоговых отношений: в силу прямою указания закона и договора. Имущество, являющееся предметом сделки, считается обеспеченным залогом в соответствии с законом в следующих случаях:

       - при продаже товаров в рассрочку. С момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся и залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если иное не будет предусмотрено договором;

       - по договору ренты. При передаче под выплачу ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество;

       - по договору финансирования под уступку денежного требования, если денежное требование выступает в целях обеспечения исполнения обязательства.

       В последние годы в нашей стране особенно популярными стали ипотечные кредиты. Ипотечные кредиты — это кредиты, гарантией возврата которых является залог недвижимого имущества. У хозяйствующих субъектов в качестве предметов залога по ипотечным кредитам могут выступать:

       • предприятия, а также здания, сооружения и иное имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

       •  земельные участки;

       • воздушные, морские суда и суда внутреннего  плавания;

       • космические объекты;

       • незавершенное строительство и  недвижимое имущество, возводимое на земельном участке, отведенном для строительства в установленном порядке.

       Ипотечный кредит, как правило, имеет целевое  назначение и используется хозяйствующими субъектами в основном на новое строительство, реконструкцию или приобретение различных объектов производственного и социально-бытового назначения; на приобретение техники, оборудования и транспортных средств; на затраты по разработке месторождений различных полезных ископаемых, по созданию научно-технической продукции.

       В настоящее время не исключается  выдача ипотечных кредитов и на цели текущей уставной хозяйственной  деятельности, если это продиктовано суммой испрашиваемого кредита и ограничением других залоговых возможностей заемщика (исходя из ранее полученных им кредитов с не истекшими сроками кредитования). Ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство заемщика по кредиту, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию (здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, патенты и другие исключительные права, долги предприятия), а также если срок использования его превышает один год со дня заключения договора об ипотеке, так как в соответствии с законодательством только по истечении года наступает право залогодержателя (банка-кредитора) на обращение взыскания на предмет ипотеки (в случае невозврата кредита в установленный срок), даже если этот срок менее одного года. На практике ипотекой предприятия главным образом обеспечиваются долгосрочные инвестиционные кредиты.

       Для получения ипотечного кредита заемщик  представляет в банк стандартный пакет документов, необходимый для решения вопроса о выдаче ему кредита. Вместе с тем, учитывая, что в качестве предмета залога будет выступать недвижимое имущество (ипотека), дополнительно должны быть представлены следующие документы:

       • свидетельства о государственной  регистрации прав собственности  на объекты недвижимости, в том числе на земельный участок;

       • документ о территориальных границах земельного участка (план участка), выданный Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству;

       •  справка из Комитета по земельным  ресурсам и землеустройству об отсутствии арестов на закладываемое залогодателем имущество;

       • заключение независимой профессиональной оценочной компании (фирмы) об оценке реальной стоимости предмета ипотеки;

       • договор со страховой компанией  о страховании объекта недвижимости;

       •  проект договора ипотеки;

       •  другие документы, являющиеся неотъемлемой частью договора ипотеки.

       При заключении договора об ипотеке залогодатель также должен информировать банк в письменном виде о правах других лиц на предмет ипотеки. В частности, не заложено ли имущество, не сдано ли в аренду, кто еще имеет права пользования предметом залога, в том числе и в порядке сервитута.

       Банком  тщательно изучаются все представленные документы (в порядке, описанном  в п. 7.1). Кроме оценки финансового  состояния заемщика особое внимание уделяется технико-экономическому обоснованию (ТЭО) ссуды, поскольку при ипотечном кредитовании, которое, как правило, является долгосрочным, оно имеет некоторые особенности. Оценочная стоимость может определяться и по соглашению между залогодержателем и залогодателем. Оценочная стоимость земельного участка не может быть ниже его нормативной цены. Акт нормативной оценки земли, находящейся в собственности залогодателя, выдает Комитет по земельным ресурсам и землеустройству.

       Банк, как правило, не принимает к кредитованию убыточные, низкорентабельные, некоммерческие и (или) не имеющие определенной социальной направленности проекты. Исключение могут составить нерентабельные программы, перекрываемые доходами клиента от других видов деятельности, которые обеспечивают окупаемость и возврат кредита. Однако эти проекты не должны противоречить Уставу, задачам и программе деятельности банка.

       Юридический отдел банка дает свое заключение по проекту договора об ипотеке и  обо всех документах, связанных с  ипотекой, предоставленных заемщиком.

       С согласия залогодержателя залогодатель имеет право: передать предмет ипотеки другому лицу в собственность (полное хозяйственное ведение), аренду или временное безвозмездное пользование. (См. Приложение Б) В этом случае ипотека сохраняет свою силу, только все обязанности по договору ипотеки переходят к лицу, приобретшему право на предмет ипотеки. Закладная может быть заложена путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной передать ему свои права по закладной. Залогодержатель закладной, которому переданы или на которого судом переведены права по закладной, вправе обратить взыскания на предмет ипотеки в соответствии с условиями закладной. Согласно Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются:

       •  предприятие как имущественный  комплекс;

       • земельные участки из состава  земель сельскохозяйственного назначения;

       • леса;

       • право аренды выше перечисленного имущества.

       Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» предусмотрено создание в стране тесно взаимосвязанных и взаимообусловленных первичного и вторичного рынков закладных. В настоящее время работает только первичный рынок закладных, охватывающий и регулирующий отношения банка-кредитора и заемщика, располагающего недвижимостью. Вторичный рынок закладных, на котором происходит формирование совокупного кредитного портфеля ипотечной системы путем скупки закладных у банков для выпуска обезличенных доходных ценных бумаг (облигаций), обеспеченных недвижимостью, с целью привлечения средств новых инвесторов в инвестиционный процесс, находится в самом начале своего развития. Для его формирования нужна финансовая поддержка государства.

1.3. Нормативно-правовая  база, регулирующая  залоговые операции

       Вступивший  в силу 11.01.2009 Закон № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» внес изменения сразу в несколько законодательных актов Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество. До этого при обращении взыскания на заложенное имущество практиковался в основном судебный порядок. Внесудебный хотя и был прописан, на практике почти не применялся. [19,  с.76].

       Теперь внесудебный порядок стороны вправе предусмотреть еще при заключении договора займа или кредита, причем как в момент заключения такого договора, так и на любой стадии исполнения сторонами своих обязательств по нему. Одновременно Закон устанавливает определенные ограничения в отношении видов имущества, по которым сторонами может быть предусмотрен внесудебный порядок. «Если даже стороны и предусмотрели внесудебный порядок взыскания, проблема не снимается, когда должник возражает против передачи имущества залогодержателю для его реализации. А ведь чтобы реализовать заложенное имущество, необходимо им физически, на законных основаниях, владеть» [19, с.76].

       Впрочем, эту проблему частично решают внесенные поправки в законодательство об исполнительном производстве и нотариате. В частности, речь идет об исполнительной надписи нотариуса, которая, согласно законодательным поправкам, теперь внесена в перечень исполнительных документов, на основании которых может действовать судебный пристав. При соблюдении определенных в Законе процедур исполнительная надпись нотариуса дает возможность принудительного изъятия предмета залога для его передачи залогодателю.

       В настоящее время законодательство предусматривает такие способы обращения взыскания на недвижимое имущество, как реализация этого имущества третьим лицам или оставление его залогодержателем в своей собственности. При этом новый Закон не позволяет пользоваться этими способами, если предметом залога выступает земельный участок.

       Залоговая сделка должна оформляться письменным договором. В пункте 2 ст. 339 ГК РФ предусмотрена  обязательная письменная форма договора: «договор о залоге должен быть заключен в письменной форме».

       «По общему правилу несоблюдение простой  письменной формы сделки не влечет ее недействительности, но при этом стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, хотя не лишаются права приводить письменные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Однако в случаях, прямо указанных в законе или соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность» [18, с.21].

       Действующее законодательство признает заключение договора путем обмена письмами, телефонограммами и т.п., подписанными стороной, которая их посылает, с соблюдением требований главы 28 «Заключение договора» ГК РФ.

       Известны  два вида письменной формы договора - простая письменная и нотариальная. В ряде случаев, кроме нотариального  удостоверения договора, требуется еще и его государственная регистрация. Законодательство содержит указание на случаи, в которых договор о залоге должен быть нотариально заверен.

       Существенные  условия договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ, в соответствии с  которой в договоре о залоге должны быть указаны:

       - предмет залога и его оценка;

       - размер и срок исполнения обязательства,  обеспечиваемого залогом;

       - условие о том, у какой из  сторон - залогодателя или залогодержателя  - находится заложенное имущество;

       - срок исполнения обязательства [18, с.21].

       Следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место его заключения.

       Залогодателем может быть как сам заемщик, так и третье лицо. Залогодателем имущества может быть его собственник либо лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения. Лицо, которому имущество принадлежит на основе права хозяйственного ведения, не может заложить его без согласия собственника в случаях, предусмотренных законом.