Деятельность aдвокaтa в судебном рaзбирaтельстве с учaстием присяжных зaседaтелей

Казалось бы, в тех и других нормах речь идет об одном и том же - о передаче следователю или суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо, но доказательствами они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу.

С этих позиций представляется спорной позиция Н. Кузнецова и С. Дадонова о том, что защитник вправе собирать доказательства29. Принципиально верную позицию в этом вопросе занимает С. Шейфер, который указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств, - это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято - доказательства еще не существует. Оно еще «не собрано», не сформулировано»30.

Еще раньше другой автор, Ю. Стецовский, отметил, что «собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, проводящему дознание, следователю, прокурору, суду»31.

Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия сторон.

Законодатель, указав на право защитника собирать доказательства, не определил процедуру получения адвокатом сведений, документов и предметов. И действительно, защитнику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но опрос - это не допрос. Отличие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев - обязанность, при опросе - лишь право. Допрос - следственное действие, опрос таковым не является.

Что касается истребования справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти и местного самоуправления и других организаций, то они нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов. Никаких санкций за неисполнение запросов защитника в законе не установлено.

Таким образом, нет оснований говорить о том, что защитник может собирать доказательства. Следовало бы в ч. 3 ст. 86 УПК отразить, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Также возможна инициатива истребования предметов материального мира по ходатайству со стороны защиты.

Круг вопросов, по которым защитник может опрашивать лиц с их согласия, законом не определен. Практика показывает, что защитники в основном опрашивают лиц:

- об обстоятельствах, которые  устанавливают доказательства непричастности доверителя к преступлению, в котором тот подозревается или обвиняется;

- в целях установления или проверки любых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Проблемой является то, что законодатель не выработал  ни механизм  реализации права защитников на опрос, ни форму процессуального документа, которым можно оформить и/или удостоверить проведенный опрос и его результаты. Изученные дела, где защитники применяли для собирания доказательств опрос лиц с их согласия, показали, что практика выработала такой путь: защитники результаты опроса фиксируют в протоколе опроса. Указанный протокол составляется защитником с учетом предъявляемых к форме протокола требований, указанных в ст. 166 УПК РФ.

Обязательными атрибутами протокола опроса являются: место и дата его проведения, время начала и окончания; полные реквизиты защитника, проводящего опрос (фамилия, имя, отчество, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию, номер в реестре, реквизиты удостоверения); сведения, позволяющие опрашиваемому быть уверенным, что опрос проводится именно по конкретному делу и в интересах конкретного лица (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого), - к таковым можно, например, отнести номер уголовного дела, фамилию, имя, отчество доверителя, статью УК РФ, которую вменяют ему в вину, наименование органа или сведения о должностном лице со стороны обвинения либо суда. Вполне понятно, что протокол опроса должен содержать сведения об опрашиваемом лице, в том числе его фамилию, имя и отчество, место проживания, место работы, паспортные данные и иные сведения, позволяющие с достаточной определенностью установить это лицо при необходимости вызова его для последующего допроса или проверки сообщенных сведений. Необходимо также отразить его взаимоотношения с доверителем (знаком, не знаком, в каких отношениях состоит и пр.).

Так как защитник может проводить опрос только с согласия лица, перед началом опроса это следует ему разъяснить. Согласие на опрос опрашиваемый удостоверяет своей подписью.

По нашему мнению, проблемы защитника, связанные с реализацией возможности, закрепленной в п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, вызваны также тем, что законодатель неточно сформулировал указанную норму, чрезмерно сузив круг субъектов, обязанных предоставлять запрошенные адвокатом-защитником документы, предметы, включив в него только органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и общественные организации. Полагаем, что по этому основанию юридические лица, созданные не в форме общественных объединений, вправе отказать адвокату-защитнику в удовлетворении запроса. Поскольку, на наш взгляд, действующая редакция п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ ставит сторону защиты в неравное положение со стороной обвинения, так как круг субъектов, к которым с запросом на получение документов, предметов может обратиться следователь, прокурор, действующим законодательством не ограничен, необходимо ее изменить, дополнив перечень субъектов категориями: «физические лица» и «коммерческие и некоммерческие организации различных организационно-правовых форм».

Еще одной гарантией исполнения обязанности, закрепленной в п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ, должны являться меры административной ответственности к лицам, не исполнившим указанную обязанность. Размер и порядок применения мер ответственности должны быть законодательно закреплены. При этом необходимость существования таких мер будет наличествовать только до момента начала функционирования правового института следственного судьи, поскольку с этого момента в отношении вышеуказанных лиц будут применяться меры процессуальной ответственности.

Согласно ст. 217 УПК РФ, по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан разъяснить обвиняемому его право ходатайствовать о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей. Обвиняемый принимает решение о выборе формы судопроизводства, не имея полного представления об указанной форме судопроизводства по причине ненадлежащего исполнения следователем обязанности, закрепленной в ст.217 УПК РФ. Нередко причиной этого является и целенаправленное непредоставление адвокатом-защитником своему подзащитному полной информации о суде присяжных для того, чтобы склонить обвиняемого к отказу от указанной формы судопроизводства, избежав тем самым сложной процедуры рассмотрения уголовного дела.

Учитывая вышесказанное, а также сформировавшиеся в различных субъектах РФ противоречивые способы исполнения следователями вышеуказанной обязанности, влияющие на процесс формирования волеизъявления обвиняемого, предлагается в целях обеспечения обвиняемому условий для осознанной и полной реализации права на рассмотрение его дела судом с участим присяжных заседателей признать «Протокол разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства» в качестве самостоятельного процессуального документа, закрепив его статус в нормах УПК РФ.

2.2. Участие aдвокaтa в предвaрительном слушaнии

Деятельность адвоката-защитника на предварительном слушании имеет важное значение. 

Из ч. 3, 4 ст. 234 УПК РФ следует, что в случае неявки своевременно извещенных участников судопроизводства, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, судья на предварительном слушании может принять решение на основании поступивших к нему материалов уголовного дела. Занимаемую законодателем позицию по данному вопросу нельзя поддержать, поскольку участие адвоката-защитника на предварительном слушании должно являться обязательным. Проведение предварительного слушания без участия адвоката-защитника должно рассматриваться как нарушение УПК РФ и влечь отмену судебного решения. Данная позиция обосновывается особой значимостью вопросов, рассматриваемых в ходе предварительного слушания, от решения которых зависит: в какой форме будет осуществляться судопроизводство, а также каким будет являться объем доказательств, подлежащих исследованию и оценке при рассмотрении уголовного дела по существу.

Кроме того, полнообъемная реализация процессуальных прав обвиняемого при решении вопроса о допустимости доказательств невозможна без участия адвоката-защитника, который способен не только мотивировать заявленное ходатайство, но и высказать контраргументы в случае поступления такого ходатайства от стороны обвинения. При этом несовсем логична позиция законодателя, позволяющую решать вопрос о недопустимости доказательств как на этапе предварительного слушания (ст. 235 УПК РФ), так и в подготовительной части судебного заседания (ч. 1 ст. 271 УПК РФ), а также в ходе судебного следствия в суде присяжных (ч.5 ст. 335 УПК РФ). В обоснование указанной позиции можно привести следующие аргументы:

1.Удаление  присяжных заседателей, в соответствии с ч.6 ст.335 УПК РФ, из зала суда на время решения вопроса о недопустимости доказательств не способствует нейтрализации негативного влияния недопустимых доказательств на восприятие присяжных заседателей, а, наоборот, приводит к нарушению целостного восприятия ими картины судебного следствия, рассеивает их внимание, порождает дискретное восприятие существенных обстоятельств 
уголовного дела, а также порождает недоверие со стороны присяжных к судье, как к решающему указанный вопрос как бы «за их спиной»32;

2. Не подходящей  для решения вопроса о недопустимости  является подготовительная часть  судебного заседания, поскольку  в УПК РФ не прописан механизм  решения соответствующего вопроса  на данном этапе (как это сделано  для этапа предварительного слушания  в нормах, закрепленных в ч.8 ст.234 и ст.235 УПК РФ). Представляется, что отсутствие указанного механизма в нормах права, регулирующих порядок проведения подготовительной части судебного заседания, объясняется желанием законодателя подчеркнуть, что в подготовительной части судебного заседания вопрос о недопустимости доказательств должен решаться лишь в исключительных случаях. Однако перечень таких случаев законодатель не определил. Более того, на данном этапе внимание профессионального судьи и сторон должно быть сконцентрировано на формировании коллегии присяжных заседателей.

После принятия окончательного решения по вопросу о признании доказательств недопустимыми на этапе предварительного слушания могут возникнуть объективные обстоятельства, требующие решения вопроса о недопустимости доказательства на этапах, следующих за предварительным слушанием. К таким случаям можно отнести следующие:

1. Если обстоятельства, свидетельствующие о недопустимости  доказательства, по объективным  причинам не могли быть установлены  на этапе предварительного слушания. Указанное исключение целесообразно  распространить как на подготовительную  часть судебного заседания, так  и на этап судебного следствия. Существование такого обстоятельства  должна доказывать сторона, заявляющая  ходатайство.

2. Если на  предварительном слушании или  после проведения предварительного  слушания произошла замена адвоката-защитника  другим адвокатом-защитником. При  этом в подготовительной части  судебного заседания вступивший  в дело адвокат-защитник вправе  заявить ходатайство о признании  недопустимыми только тех доказательств, которые могли быть исследованы  на предмет их соответствия  критерию допустимости на этапе  предварительного слушания, но не  были там рассмотрены в связи  с отсутствием соответствующего  ходатайства от действовавшего  тогда адвоката-защитника.

Предлагаем, основываясь на аналогичных аргументах, дополнить ч. 7 ст. 235 УПК РФ следующим правилом: «При производстве в суде присяжных доказательство, признанное судом в ходе предварительного слушания недопустимым, в подготовительной части судебного заседания или в ходе судебного следствия по ходатайству сторон может быть повторно рассмотрено судом на предмет признания его допустимым по обстоятельствам, которые стали известными сторонам после принятия судом решения о признании доказательства недопустимым».

Помимо вышесказанного, поскольку УПК РФ не наделяет защитника правом самостоятельно фиксировать полученные сведения, придавая им статус доказательств, любое доказательство стороны защиты может оказаться уязвимым с позиции требований УПК РФ. Исходя из сложившейся ситуации, считаем несправедливым при решении вопроса о признании доказательств недопустимыми применение к стороне защиты и к стороне обвинения равных последствий несоблюдения УПК РФ при получении доказательств и предлагаем законодательно закрепить асимметрию правил о допустимости доказательств, выражающуюся в невозможности признания доказательств невиновности недопустимыми, за исключением случаев, когда они получены с применением угроз, насилия и иных мер воздействия на личность, образующих состав преступления, либо от лица, не способного по своему психическому состоянию правильно воспринимать или оценивать обстоятельства, имеющие значение для дела, если это обстоятельство подтверждено в порядке, установленном законом.

В целях компенсации неравенства между сторонами считаем незаконным закрепленное в ч.4 ст.235 УПК РФ исключение из общего правила распределения между сторонами бремени опровержения доводов при рассмотрении вопроса о недопустимости («В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство»), как не согласующееся с ч.1 ст.75 УПК РФ. Предлагаем  исключить данную норму из УПК РФ.

Глава 3. Деятельность aдвокaтa в судебном рaзбирaтельстве с учaстием присяжных зaседaтелей 
3.1. Подготовительная чaсть судебного зaседaния и формировaние коллегии присяжных зaседaтелей