Способы обеспечения обязательств

      Переход права собственности или других прав, удерживаемую вещь не затрагивает  права кредитора ее удерживать.

      Для реализации права на удержание кредитору не требуется, чтобы возможность удержание вещи должника была предусмотрена договором, но в то же время сторонам предоставляется право предусмотреть в договоре условия, исключающие применение или заменяющие правила применения этого способа обеспечения исполнения обязательства.

      Требования  кредитора удерживающего вещь, удовлетворяются  из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований обеспеченных залогом.

      Удержание может причинить убытки для должника, несоизмеримые с убытками кредитора. Поэтому в случаях, когда договором не предусмотрено иное, следует учитывать требования статьи 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правами.

      Статья 360 предусматривает трансформацию  права удержания в обычное  залоговое право. Соответственно установлено, что требование кредитора, осуществляющего удержание, удовлетворяется в объеме и порядке, предусмотренных для требований, обеспеченных залогом. Из приведенной нормы следует, что с момента такой трансформации вступают в силу нормы закона, включая те из них, которые посвящены порядку обращения взыскания на заложенное имущество и порядку его реализации. 
 
 

      Иные  применяемые на практике формы обеспечения  исполнения обязательств .

      Порожденные несовершенством законодательства и правоприменительной практикой существует и активно применяется такая форма обеспечения исполнения обязательства, например, возвратность кредита, как продажа (обычно по минимальной цене) или дарение кредитору принадлежащей заемщику квартиры или иного недвижимого имущества. В случае своевременного возврата ссуды кредитор связан лишь моральными, а не правовыми обязательствами, что лишает заемщика права на судебную защиту в случае нечестного поведения кредитора.

      Уменьшить риск можно путем заключения "обратного" договора купли-продажи под отлагательным  или отменительным условиям, которым  является соответственно факт неуплаты (отлагательные условия) или уплаты (отменительные условия) должником (продавцом) выданной ему кредитной суммы и процентов в установленный срок.

      В первом случае договор купли-продажи  вступает в силу лишь после наступления  отменительного условия, а во втором случае прекращается после отменительного условия. Такая схема используется контрагентами кредитного договора, так как позволяет уменьшить трудности и длительность процедуры реализации заложенного имущества и полную незащищенность продавца-заемщика.

      Необходимо  отметить, что вышеперечисленную  схему можно применить в случаях, когда договор купли-продажи не удовлетворяется нотариально и не подлежит госрегистрации (купля-продажа мебели, оргтехники и т.д.).

      Если  договор подлежит нотариальному  удостоверению и госрегистрации, то сделка считается заключенной  с момента удостоверения и  госрегистрации.

      Например, право собственности на квартиру независимо от воли сторон договора переходит к получателю с момента регистрации нотариально удостоверенного договора в Департаменте муниципального жилья.

      В данном случае факт невозврата заемщиком  долга в установленный срок можно поставить условием регистрации договора. То есть, включить в договор купли-продажи положение о том, что он подлежит регистрации лишь в том случае невозврата долга в установленный срок. В противном случае регистрация не производиться, и право собственника на квартиру у банка не возникает. Указанный вариант рискован для кредитора, к тому же нотариусы не всегда заверяют подобные договоры, так как они не соответствуют принятой норме.

      Достаточно  широко используется банками следующая  схема: одновременно с договором продажи имущества заемщиком кредитору заключается в письменной форме предварительный договор "обратной" продажи между теми же сторонами (его не обязательно удостоверять нотариально, и он не подлежит регистрации). В нем указывается все существующие условия "обратной" продажи (цена, предмет и др.), а также условия полного возврата кредита. В случае последующего необоснованного уклонения кредитора от выполнения условий предоставленного договора обратной продажи, он может быть принужден к этому в судебном порядке. 

 

       Банковская гарантия

      Банковская  гарантия является одним из наиболее часто применяемых способов обеспечения  возвратности кредитов.

      Банковскую  гарантию вправе выдать банк, иное юридическое  учреждение или страховая компания, называемые гарантом.

      В силу банковской гарантии гарант дает право по просьбе заинтересованного  лица должника (принципала) письменное обязательство кредитору этого  лица (бенефициару) уплатить ему, при  предъявлении письменного требования, денежную сумму в соответствии с  условиями гарантии (ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение основного обязательства принципала перед бенефициаром. Законодатель в ГК РФ впервые использован известные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар - лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получатель по страховому полису; принципал - основной, главный должник в обязательстве (Многоязычный Толковый Словарь "BUS & LAW", версия 210 от 1 марта 1995 г., МПП "Гарант-Сервис").

      От  иных способов обеспечения возвратности кредита банковская гарантия отличается своей независимостью и возмездностью. В связи с этим гарант обязан выполнить  предъявленное к нему требование кредитора об уплате суммы, на которую  выдана гарантия, даже в том случае, если ему будет известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части исполнено, прекращено по иным основаниям или недействительно. Уплаченную им кредитору сумму гарант впоследствии взыскивает с должника. Если же окажется, что должнику пришлось платить дважды - и кредитору, и гаранту, - он имеет возможность взыскать неосновательно уплаченную сумму обратно.

      Банковская  гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

      Требования  кредитора об уплате денежной суммы  по банковской гарантии должно быть до окончания срока ее действия представлено гаранту в письменной форме с  приложением указанных в гарантии документов и указанием, в чем  состоит нарушение должником основного обязательства.

      При получении требования кредитора  гарант должен без промедления уведомить  об этом должника, передать ему копии  полученных документов и рассмотреть  требование на предмет его соответствия условиям гарантии.

      Гарант  вправе отказать кредитору в удовлетворении его требования, если оно не соответствует условиям гарантии, либо пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требования кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

      Обязательство гаранта перед кредитором ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, если гарантией не предусматривается иное. Обязательство по гарантии прекращается:

      * истечением срока гарантии;

      * уплатой кредитору гарантированной  суммы; 

      * отказом кредитора от своих  прав по гарантии путем письменного заявления или возвращения гарантии гаранту.

      Подобно поручителю гарант имеет право на регресс к должнику. Однако в отличие  от поручительства возможность предъявления регрессных требований к должнику определяются н законом, а договором. В таком договоре может быть установлена полная или частичная ограниченная ответственность должника по требованиям гаранта, например, предусматривающая зачет сумм, выплаченных за выдачу гарантии. Договорной характер регрессивных требований гаранта к должнику означает, что в случае отсутствия такого соглашения ответственность не наступает.

      Гарант  не вправе предъявлять должнику регрессивные требования по суммам, которые выплачены  кредитору не в соответствии с  условиями гарантии (или за нарушение  обязательств гаранта перед кредиторами), если соглашением гаранта с должника не предусмотрено иное.

      Банковская  гарантия способна создать наиболее устойчивое обеспечение кредитору. Вместе с тем ее использование  связано со значительным риском для  гаранта, который в определенной мере может компенсироваться размером выплачиваемого ему вознаграждения. Этот способ обеспечения обязательства используется пока лишь во взаимоотношениях с участием иностранных банков, например, иностранный банк при предоставлении кредита российской организации требует гарантии возврата кредита от российского банка.

      Гражданский кодекс разновидностью банковской гарантии указывает страхование возвратного  кредита - страхование ответственности  заемщика или страхование риска  непогашения кредита.

      Страхование осуществляется страховыми компаниями, имеющими лицензию на осуществление страховой деятельности.

      В соответствии с договором страхования  страховая компания (страховщик) обязуется  выплатить банку оговоренную  сумму при наступлении страхового случая, то есть невозврата долга заемщиком.

      Страховщик  выплачивает банку, выдавшему кредит, возмещение в размере до 100% суммы  непогашенного заемщиком кредита (включая проценты за пользование  кредитом). Конкретный предел ответственности  страховщика устанавливается договором страхования.

      Срок  действия договора страхования равен  сроку действия кредитного договора. Плательщиком страховых платежей является заемщик.

      Страховая кампания, рассматривая вопрос о заключении договора страхования (выдача страхового полиса), требует от заемщика, как правило. предоставления тех же документов, что и банк кредитор.

      В отличии от гарантии и поручительства, выплата страхового возмещения может  быть связана с дополнительными  требованиями к страхователю. К таким  требованиям относиться, например, необходимость четкого фиксирования в договоре, на какие цели выдается кредит, просто на безымянные коммерческие цели, либо строго на целевое использование. Что именно страхуется: непосредственно сумма самого кредита либо только проценты по нему, или то и другое вместе. Требуется однозначная запись о штрафных санкциях либо об их отсутствии. Обязанность заемщика сообщить страховой компании о невозврате кредита путем подачи заявления с приложением кредитного договора, по которому прошла неуплата.

      Страховщик  имеет право отказать в выплате страхового возмещения, если страхователь не выполнил обязанностей, возложенных на него договором страхования, или доказал отсутствие страхового случая.

 

       Поручительство

      Гражданским законодательством РФ установлен ряд  случаев, когда ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитного договора, полностью или в части, может нести не только должник, но и третье лицо (ст. 361 ГК РФ). Такими лицами являются поручитель и гарант, которые выполняют функцию обеспечения своевременного возврата кредита.

      Договор поручительства заключается между  кредитором по основному обязательству  и поручителем. Законодательство содержит требование об обязательном оформлении договора поручительства в письменной форме.

      Несоблюдение  письменной формы в соответствии со статьей 362 Гражданского кодекса РФ влечет недействительность договора поручительства.

      При заключении договора поручительства кредиторы  должны четко указывать, за исполнение какого именно обязательства дается поручительство. Наличие в договоре поручительства ссылки на конкретный кредитный договор, за исполнение которого обязался поручитель, также позволяет определить объем ответственности поручителя, и следовательно, при наличии такой ссылки договор поручительства признается заключенным.

      Пример. Коммерческий банк заключил с предприятием кредитный договор, в соответствии с которым обязался предоставить кредит на определенный срок. В обеспечении  возвратности кредита должник предоставил  гарантийное письмо фирмы, адресованное банку-кредитору, в котором поручитель поручился за возврат кредитов, выданных и имеющих быть выданными должнику банком-кредитором до указанного в письме срока.

      В договоре поручительстве отсутствовали  данные о том, что по какому кредитному договору дано поручительство и какова сумма кредита, подлежащая передаче должнику. Но банк информировал поручителя о принятии его гарантийного письма.

      При рассмотрении требования банка о  возврате кредита, предъявленного к  должнику, арбитражный суд в иске отказал, отметив, что договор поручительства не содержит данных об обязательстве, в обеспечение которого дано поручительство следует считать незаключенным.

      Поручитель  отмечает перед кредитором в том  же, что и должник к поручителю, исполнившему свои обязательства, переходят  права кредитора по этим обязательствам и права, принадлежащего кредитору как законному держателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требования кредитора. Поручитель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы предоставить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказывается или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ). Он вправе также требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Все вышеуказанные правила применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником.