Традиционно поэтому принято считать, что  субъективное обязательственное право  есть «право на действие другого лица»⁶, которое дает возможность господства над поведением должника, а в древности - даже и над самим должником (тогда как вещное право, прежде всего право собственности, позволяет осуществлять лишь господство над вещью). В современных условиях обязание должника к определенному поведению (действию или, реже, к воздержанию от действия) означает, что кредитор вправе требовать от него исполнения под угрозой применения мер гражданско-правовой (имущественной) ответственности (ст. 396 ГК).

     Вместе  с тем следует иметь в виду, что в ряде случаев кредитор по обязательству также должен совершить  некоторые действия, прежде всего  принять предложенное должником исполнение (соответствующее всем условиям обязательства и составляющее его предмет), а также оформить его (выдать должнику расписку в получении денежного долга, подписать акт сдачи-приемки выполненных для него работ и т.п.). Такого рода действия обычно сопутствуют исполнению обязанности должника, составляющей существо соответствующего обязательства, и потому специально не включаются в его предмет. Они составляют содержание так называемых кредиторских обязанностей, исполнения которых должник вправе потребовать от кредитора. Однако при этом должник не становится кредитором, а кредитор - должником, ибо речь идет о сугубо вспомогательных действиях, касающихся исполнения основного долга и не составляющих самостоятельного, полноценного обязательственного отношения, а входящих в состав единого обязательства. Поэтому наличие кредиторских обязанностей не превращает обязательство во взаимное (двустороннее), а его исполнение - во встречное, обусловленное предварительным исполнением своих обязанностей другой стороной обязательства (ст. 328 ГК).

     Таким образом, содержание обязательственного правоотношения заключается в праве  требовать от должника совершения какого-либо действия или в праве требовать  воздержания от совершения определенного  действия, а содержанием абсолютного права является требование от пассивных субъектов воздержания от того или иного действия. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     2. Система обязательств

      Действующее законодательство представляет достаточно широкие возможности для защиты интересов добросовестной стороны от неисправной стороны от неисправного должника. С ведением в действие с 1 января 1995года части первой  Гражданского кодекса  РФ спектр способов обеспечения обязательств значительно расширился. В п.1 ст.329 ГК РФ содержится шесть способов обеспечения исполнения обязательств - это неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Некоторые из указанных способов относятся к числу традиционных, известных еще римскому частному праву (задаток, неустойка, поручительство, залог), они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 года, так и гражданским правом советского периода. В 52-ух статьях ГК РФ  с 329 по 381 детально регулируются правовой режим их осуществления. Новый гражданский кодекс расширил перечень способов обеспечения исполнений обязательств, дополнив его такими способами, как банковская гарантия и удержание имущества. В прежнем законодательстве удержание имущества предусматривалось применительно к отдельным видам обязательств. Кроме того, законодатель не делает этот перечень закрытым, устанавливая, что законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы, в отличие  от  ГК 1964 года, где перечень способов обеспечения исполнения обязательств был исчерпывающим.

      Расширен круг случаев, когда в качестве субъектов, участвующих в обеспечении основного обязательства, выступают не только его стороны, но и третьи лица, как, например, при банковской гарантии.

      «В  юридической литературе предложена следующая классификация способов обеспечения обязательств, которая имеет и практическое значение, помогая предпринимателям определиться при выборе той или иной меры.

      Первая  группа обособляется по признаку наступления  невыгодных последствий для неисправной  стороны (неустойка, задаток).

      Для второй характерно выделение из имущества  должника обособленной части, на которую  в случае неисполнения обязательства  кредитор сможет обратить взыскание, причем в приоритетном порядке по отношению  к другим кредиторам.

      Третья  группа отличается привлечением других лиц к обеспечению обязательств должника. В этом случае такие лица отвечают вместе с должником или вместо должника (поручительство, банковская гарантия).

      Четвертым классифицирующим  признаком  являются так называемые меры оперативного воздействия (удержание)».

      Неустойкой  признается определенная законом  или  договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору  в  случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности  в случае просрочки исполнения (п.1ст.330 ГК РФ).

      Под неустойкой,  как средством обеспечения  обязательства, понимается присоединенное к главному дополнительное обязательство  о платеже должником известной  суммы на случай неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязанностей по договору.

      Обеспечение исполнения обязательства в форме неустойки достаточно удобно, поскольку она носит универсальный характер, так как практически любое обязательство, являющееся действительным в соответствии с законодательством, может быть обеспечено неустойкой.

      Само  слово «неустойка» произошло от глагола  «не устоял», то есть нарушил данное кредитору обязательство и неустойка побуждает должника к исполнению страхом невыгодных последствий.

      Неустойка выступает в виде  либо пени, либо штрафа. По Российскому гражданскому праву «штраф» и «пени» - это разновидности неустойки, взыскиваемые в виде денежных сумм за просрочку, неисполнение или ненадлежащего исполнения обязательства.

      Пеня  наиболее  широко применяется в  финансовых отношениях при задержке налогов и  неналоговых  платежей, а также в расчетных отношениях при задержке оплаты полученных товарно-материальных ценностей, выполненных работ и услуг. Например, просрочка оплаты предоставленных услуг инкассаторов; просрочка сдачи работ подрядчиком.⁷

      По  общему правилу пеня устанавливается в виде процента от суммы, цены просроченного обязательства и начисляется за каждый день просрочки. Однако период начисления пени может быть ограничен определенным сроком, обычно  30 дней, после чего  предусматривается взыскания разового штрафа. Пеня  взыскивается непрерывно.

      Штраф – это однократно взыскиваемая неустойка, определяемая в твердой денежной сумме либо в процентах к определенной величине. Штраф широко применяется  в договорных отношениях между предприятиями  как эффективная мера воздействия  на контрагента, нарушающего хозяйственный договор (поставки, перевозки и др.), применяется также в качестве санкции за неисполнение решения суда по делам о нарушении личных неимущественных прав.       

      В практике нередки случаи, когда выплаченная  неустойка должником не покрывает убытки, понесенные кредитором вследствие нарушения контрагентом обязательства, а также когда размер неустойки во много превышает реальные убытки. Поэтому для избежания таких казусов необходимо оговаривать вид неустойки. С точки зрения  возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную (ст.394 ГК РФ). Как вытекает из ст.394 ГК РФ, зачетная неустойка – правило, а остальные три – исключения и поэтому могут применяться только при условии, если  на этот счет содержится специальное  указание в законе  или в договоре.

      Зачетная  неустойка является наиболее часто  употребляемым видом неустойки  и позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части не покрытой неустойкой.

      возмещение = неустойка + (убытки – неустойка)

      Она принимается, в частности, при нарушении  различных обязательств в двух основных  предпринимательских договорах - поставки и строительного подряда. А при  условии, что законом или договором не предусмотрено иное -  неустойка всегда будет считаться зачетной.

      Штрафная  неустойка – это наиболее строгий  вид неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения  обязательств. Штрафная неустойка означает, что кредитор вправе требовать возмещение причиненных убытков в полной сумме сверх неустойки.

      возмещение = неустойка + убытки

      Часто в юридической литературе штрафную неустойку называют кумулятивной.⁸

      Исключительная  неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков, взыскивается только неустойка.

      возмещение = неустойка 

      Такая неустойка взыскивается в частности  с органов транспорта и связи  за нарушение обязательства по доставке грузов и корреспонденции.

      При альтернативной неустойке у кредитора  есть возможность выбора между неустойкой и возмещением убытков.

      возмещение = неустойка или убытки

      Если  кредитор изберет возмещение убытков, он тем самым утрачивает право  на неустойку. В практике этот вид  неустойки, в отличие от других видов  неустойки, практически не применяется

      Исходя  из выше изложенного и учитывая особенность  ст.394 ГК РФ мы  считаем, что сторонам договора  целесообразней определять  в тексте договора вид неустойки. Наиболее удобная  с точки зрения защиты прав предпринимателей является штрафная и альтернативная неустойка.

      В зависимости от источника установления  неустойку различают как законную, так и договорную. Законная неустойка  предусмотрена в транспортных уставах  и кодексах. Применение законной неустойки  не зависит от воли сторон. Такая  неустойка применяется в случаях, когда в договоре нет каких-либо указаний на этот счет, либо предусмотрена неустойка в меньшем, против указанного в законе, размера. Однако при отсутствии прямого запрета стороны в праве увеличить размер законной неустойки при наличии на то их согласия. В отличие от законной – договорную неустойку стороны сами устанавливают.

      Статья 331 ГК РФ определяет, что соглашение о неустойке должно быть совершено  в письменной  форме независимо от формы основного обязательства, несоблюдение письменной формы  влечет недействительность соглашения о неустойке. Но, взяв во внимание ст.332 ГК РФ, можно утверждать, что только договорная неустойка и увеличенный сторонами размер законной неустойки подлежит обязательному письменному оформлению в виде специального письменного  соглашения, которое может быть включено в основной договор, а если последний заключается в устной форме, то соглашение о неустойке должно составляться отдельно в письменной форме. Конкретная цифра неустойки указывается заранее, и при неисполнении или частичном исполнении обязательств по договору виновная сторона должна будет уплатить указанную сумму. При этом не имеет реальный размер ущерба, причиненный другой стороне. Пунктом 1 статьи 330 части первой Кодекса прямо определено, что по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, так как неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства, независимо от того, причинены ли реально кредитору убытки. Однако должник может быть заинтересован в доказывании незначительности  и даже отсутствии убытков, так как в случаях, когда подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерима последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст.333 ГК РФ). Решение об уменьшении неустойки может принять только суд, для чего он по просьбе должника может затребовать доказательства причиненных убытков. Кроме того, неустойка должна быть уменьшена, если будет доказано, что обязательства нарушены по вине обеих сторон.

      Следует также различать способы взыскания неустойки. Общим является претензионно - исковый способ, то есть путем направления претензии, а затем предъявления  иска. Но в случаях, прямо предусмотренных законом (при поставке недоброкачественной продукции и др.), допускается бесспорное взыскание неустойки стороной по договору путем направления требования в банк. Обратное взыскание неправильно списанной неустойки в таких случаях осуществляется в судебном порядке.

      По  нашему мнению,  необходимо отметить важное изменение законодательства, как  отмена сокращенных сроков исковой давности - шесть месяцев. Сейчас установлен общий срок исковой давности по взысканию неустойки в три года. Тем не менее, надо иметь в виду, что законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

      Любой вид неустойки представляет собой  форму гражданско-правовой ответственности, так как  мера этой ответственности  – возмещение убытков. По этой причине  должник освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что в силу закона или договора он должен быть от ответственности.

      Нельзя  не сказать  о том, что неустойка, традиционно относится  к способам обеспечения исполнения обязательств. Но практика доказывает, что ее применение далеко не всегда приводит к желаемому результату. Это объясняется тем, что наличие у кредитора права на неустойку еще не означает, что должник сможет реально уплатить ее.   Вот почему в договорах рекомендуется предусматривать дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств.

      Закон   РФ «О залоге» дает понятие залога как способ обеспечения обязательства, при котором кредитор – залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за  счет заложенного имущества  преимущественно перед другими кредиторами. ГК РФ приводит аналогичное определение понятия залога, но с более широким смысловым значением его. Но  нормы  закона «О залоге» применяются в части, не противоречащей  нормам  Гражданского  Кодекса.

      Впервые залог стал использоваться  в центрах развития торгового оборота и приобретает значительное распространение. Так, в Псковской Судной Грамоте залог соединяется с каждой сделкой, которая превышает по ценности рубль.⁹

      «Залог - один из важнейших инструментов в  правовом регулировании рыночных отношений и самый предпочтительный  способ обеспечения исполнения обязательств, так как удовлетворение требований кредитора не зависит от  финансового положения должника». На наш взгляд  он важен тем, что так или иначе тесно связан с вопросами собственности, со средствами защиты предпринимателя от недобросовестного контрагента.