Правовой обычай в системе форм права

   Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:

   - решения высшей инстанции - палаты лордов - обязательны для всех других судов;

   - апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

   - высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

   - окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

   Правило прецедента традиционно рассматривалось  в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например со стороны палаты лордов.

   Прецедентное  право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, отчего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сходства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, то есть становится законодателем. За многовековую деятельность законодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. В то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

   Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права. Значительны различия между правовыми системами разных стран как внутри романо-германской системы, так и «общего права». Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

    Английские  поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (принцип дела Кальвина 1608г).

    Американская  революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787г. и конституций штатов, вошедших в состав США.

    Предполагался отказ от принципа прецедента и других характерных черт «общего права». В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный - и запрещены ссылки на английские судебные решения. Однако перехода американского права на романо-германскую систему не произошло.

    Долгое  время Англия оставалась моделью  для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как  условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», но только в целом.

    Одно  из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 - в штатах, одна - федеральная.

    Ежегодно  в США публикуется около 300 томов  судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом.

    Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Это делает правовую систему США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов.

    Особенно  широко указанным правом пользуется Верховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

    Как и в Англии, в США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права распространены обычаи.

    Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США - все это создает специфику американского права.

    Правовые  системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым системам. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются, верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах.

    Считается, что принципы, которыми руководствуются  не западные страны, бывают двух видов:

    - признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии (обычая);

    - отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

    К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

    Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат Правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях.

    Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, или шариат, то есть предписания верующим: что они должны делать и чего не должны.

    Шариат⁴ в переводе на русский язык означает «путь следования» и составляет то, что называется мусульманским правом. Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, однако, обязательств по отношению к себе подобными по отношению к Богу. Иными словами, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленным самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами.

    В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство исполняет роль служителя религии. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, - это религия закона. Мусульманское право имеет четыре источника:

    - Коран - священная книга ислама;

    - сунну, или традиции, связанную с посланцем Бога;

    - иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

    - кийас, или суждение по аналогии.

    К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации.  
 
 

    В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить  существенные изменения в нормы  мусульманского права, но не считаются  обязательными. Развитие этой системы  права прекратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность его толкования.

    Для приспособления мусульманского права  к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

    Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной системы и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

    Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента  рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой⁵ структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

    При этом каждый человек должен вести  себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются и толкуются обычаи.

    Обычаи  весьма разнообразны. Каждая каста  или подкаста следует своим собственным  обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

    Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать здесь судебная практика. Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общего права».

    Семейное  и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты, однако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права», то есть индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями.

    Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.

    И, наконец, примеры правовых обычаев в Российском законодательстве.

    Статья 5 Гражданского Кодекса РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается  сложившееся  и  широко применяемое в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»⁶.