В статье 848 того же Кодекса говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное»⁷. Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в статьях 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса.

    Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова  «обычай», тем не менее закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат»⁸.

    Именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага РФ, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей - государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне. 

    Что касается внеправовых (общегражданских) обычаев, то их великое множество, и те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает. К другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда. С третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов - калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские пережитки в семье, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, и т.д.). Существуют обычаи, связанные с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

    Но, например, ношение холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. Снисходительно относится право и к умыканию невесты (чаще всего – с согласия «похищаемой») при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо. Право, государство подходят к тем или иным обычаям дифференцировано - старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого, но это наслоение ушедших времен и с этим стоит считаться.

    В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом  от запретительных методов правового регулирования к дозволительным, роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы. 
 
 
 
 
 
 

    Заключение

    Право и обычай взаимодействуют. Правовые нормы вытесняют вредные, неугодные обществу обычаи (например, обычай кровной мести). Полезные, социально необходимые обычаи могут даже наделяться правовой санкцией, и в этом случае они принимают форму правового обычая. В то же время обычаи меньше значат для правотворчества и правореализации, чем, скажем, нормы морали.

    В этом своем качестве (правовом) обычай действительно подпадает под определение права, как, впрочем, и другие (источники) формы. Эти формы выражения права дают нам возможность и знать, и ощущать действие права как социального института, в том числе и действие правового обычая. Но ведь так и должно быть, если предложенное определение права является верным.

    Не  менее сложен и вопрос об обычном  праве как еще одной и также весьма распространенной форме права. Представления, что обычное право - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными.

    Обычаи  и их правовая форма, которая устанавливается  признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. История обычного права, которая обобщена в теории права, - это красочная, многоцветная палитра правового развития человечества. Но в рамках теории следует рассмотреть лишь часть аспектов обычного права как формы, источника права.

    Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные  отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.

    Например, обычаи упорядочивают отношения  в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать  помощь вдовам, сиротам. Левират и  соррорат, т.е. обычаи, связывающие соответственно обязанность брата поддерживать вдову умершего брата и даже жениться на ней и, соответственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями.

    В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридические системы. С одной стороны, действовало статутное - право, регулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие единобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой - продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной. И в некоторых случаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать Верховному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остается за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в иных - побеждал статут.

    В качестве примера можно привести многолетнее судебное разбирательство, возникшего из-за коллизии двух систем - статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий. В чью пользу надо было решить дело - в пользу вдовы покойного или его рода - так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного нрава.

    Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для решения некоторых споров - также существующая законодательная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.

    Огромную  роль играло обычное право в европейское  средневековье, когда в V-ХI веках  именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

    Обычай, который складывается ныне в административной практике и связан с установившимся спонтанно, порядком работы с документом, его оформлением, называется деловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформляется нормативноправовым актом, например инструкцией по делопроизводству, порой действует в силу привычек, заведенного порядка.

    Обычай, который получает молчаливое или специальное признание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.

    В советский период получили распространение  в строительстве своеобразные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строительства в срок.

    Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу  гарантийных писем, и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом работ, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такого обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рассуждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.

    Юридическая наука призвана своевременно  готовить  пригодные  рекомендации  по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

    При оптимизации форм права надо полнее учесть юридические традиции России,  взять лучшее из дореволюционной  правовой системы. А также в связи с переходом России к новой социально-экономической формации необходимо полнее осветить юридический опыт стран имеющих многовековой опыт демократического развития. Необходимо определиться в отношении к таким источникам права как обычай, а главное юридическому прецеденту. Я считаю, что не оправданно полное государственное неприятие этого, несомненно, важного и полезного источника права. 
 
 
 

Список  литературы

   1. Конституция  Российской Федерации (с изм. от 14.10.2005 г.) (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) «Кодекс», Москва, 2006.

   2. Гражданский кодекс Российской Федерации, СПб, «Издательский дом Герда», 2002.

   3. Алексеев С.С. Теория права, М., 1994.

   4. Общая теория права и государства. Под ред. Лазарева В.В., М., 1994.

   5. Теория государства и права. Выпуск I, Под ред. Венгерова А.Б., М., 1993.

   6. Теория государства и права. Выпуск II, Под ред. Венгерова А.Б., М., 1994.

   7. Теория права и государства. Под ред., Манова Г.Н., М., 1995.

   8. Лифшиц Р.З. Теория права, М., 1995.

   9. Давид Р. Основные правовые системы современности, М., 1988.

   10. И.А. Синицыной «В мире обычая», М., 1997.

  11. Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998.

  12. Словарь иностранных слов, «Русский язык», М., 1989.

  13. Ожегов С.И. «Словарь русского языка», «Русский язык», М., 1988.