Правовой обычай

КУРСОВАЯ РАБОТА

 

по курсу "Общее право"

 

по теме: "Правовой обычай"

 

Содержание

 

Введение

1. Сущность правового обычая

2. Виды правовых обычаев

3. Правовой обычай в  системе российского права

Заключение

Список использованных источников

Введение

Правовой обычай исторически  был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления  государства. Дошедшие до нас крупные  законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это  первые сборники правовых обычаев.

В Европе правовой обычай был  основным источником права до XVI века. При этом не следует полагать, что  правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время  всякое значение. Как свидетельствуют  новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании  общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в  государствах Африки, Азии, Латинской  Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений  до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча  догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Правовые обычаи имеют место и  в современном российском праве.

Вышеизложенное определяет актуальность темы правового обычая.

 

1. Сущность правового обычая

С.И. Ожегов одно из значений слова "источники" определяет как "то, что дает начало чему-нибудь" Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 222..

Применительно к уголовному процессу это понятие должно было бы указывать на все нормативные  предписания, регламентирующие отношения  и соответственно деятельность в  сфере судопроизводства. Количество же таковых достаточно велико. Причем они существенно различаются  как по форме, так и по содержанию. К ним, в частности, можно отнести:

а) Основной закон - Конституцию  Российской Федерации;

б) федеральные законы;

в) Указы Президента Российской Федерации;

г) законы субъектов федерации;

д) решения высших судебных органов (постановления Пленума  Верховного суда России, определения  судебных коллегий;

е) Постановления конституционного суда Российской Федерации;

ж) ведомственные нормативные  акты (приказы и указания Генерального прокурора, МВД России);

з) международные договоры и соглашения.

Но вывод о том, что  все перечисленные нормативные  акты являются источниками уголовно-процессуального  права, был бы преждевременным и  ошибочным.

В общей теории права источники  принято рассматривать в материальном, идеологическом и формальном (юридическом) смысле Алексеев С.С. Общая теория права. Курс в 2-х томах. Т. 2. М., 1982. С. 139..

Материальные источники  права - это общественные отношения, социальные интересы и потребности, которые выражаются в социально-обоснованных притязаниях на закрепление их в  законе.

Идеологические источники - это представление о праве  в сознании людей. Внешне они могут  проявляться в существовании  научных положений, концепциях, авторских  проектах законов и т.п.

Формальные (юридические) источники  права - это акты компетентных государственных  органов, устанавливающие или санкционирующие  нормы права; внешние формы выражения  правотворческой деятельности государства, с помощью которых воля законодателя становиться обязательной для исполнителя  Пиголкин А.С. Юридический энциклопедический  словарь. М., 1984. С. 133..

В дальнейшем нас будет  интересовать юридический аспект источников права.

Согласно ч.1 ст.1 УПК порядок  производства по уголовным делам  на территории Российской Федерации  определяется Основами уголовного судопроизводства, другими законами и уголовно-процессуальным кодексом РСФСР. Тем самым законодатель ограничил круг источников уголовно-процессуального  права, отнеся к ним только законы.

Такой подход признается правильным многими учеными. Об этом свидетельствуют  следующие суждения. "Закон является формой выражения уголовно-процессуального  права, его норм. Этим определяется соотношение между уголовно-процессуальным законом и уголовно-процессуальным правом... Порядок уголовного судопроизводства может регулироваться только законом, который является единственным источником уголовно-процессуальных норм" Гуткин И.М. Советский уголовный процесс. М., 1972. С. 27.. "... Уголовно-процессуальный закон является единственным источником советского уголовно-процессуального  права, никакие иные нормативные  правовые акты не могут устанавливать  уголовно-процессуальных норм" Строгович  М.С. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С. 4..

В тоже время в теории уголовного процесса существует точка зрения, допускающая более широкое понимание  термина "источники уголовно-процессуального  права". В частности, к источникам причисляют "иные нормативные акты", а также "международные договоры и соглашения" Фаткуллин Ф.Н. Советский  уголовный процесс. М., 1980. С. 50..

Подобные расхождения  во взглядах наблюдаются и у составителей проектов УПК. Так, в одном из них (подготовленном Государственно-правовым Управлением Президента России) к  источникам уголовно-процессуального  права отнесены только Конституция  и УПК. В другом - в перечень источников кроме того включены: другие федеральные  законы; нормативные акты субъектов  Федерации, но только в части предоставления дополнительных гарантий участникам судопроизводства.

В истории развития общества и государства различают следующие  формы (виды) юридических источников права:

правовой обычай,

судебный или административный прецедент,

нормативный акт,

договор нормативного содержания.

Судебный прецедент - это  решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел, либо служащее примерным  образцом толкования закона, не имеющим  обязательной силы. В наши дни судебный прецедент не используется в Российском судопроизводстве, но сохранил свое значение в странах так называемой англосаксонской  правовой системы (например, в Великобритании, США, Австралии).

Нормативный акт - официальный  письменный документ, принимаемый уполномоченным органом государства. Он является наиболее совершенным источником права, поскольку  создает основу для четкости и  точности правового регулирования, доступности правовых предписаний. Нормативные акты находятся между  собой в строгой иерархической  соподчиненности, от которой зависит  юридическая сила того или иного  документа. Самое важное значение среди  них (как источников права) занимает закон. В тоже время источниками  права могут выступать и иные нормативные акты.

Договор нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное  принятие на себя каждым из них юридических  обязанностей.

Правовой обычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которой выражено правило поведения сообщающее ему  качество правовой нормы.

Следовательно, под правовым обычаем как источником права  следует понимать специфическую  форму, в которой выражается правило  поведения созданное самим обществом, вошедшее в привычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы.

Само понятие и явление  источник права, по нашему убеждению  сложилось с появлением такого феномена как государство. Именно государство  своей деятельностью породило множественность  источников права таких как: закон, доктрина, деятельность юристов, прецедент, санкционированный обычай и многие другие перечисленное выше. И с  этой точки зрения оправдано считать, что правовую форму нормам обычаев  придает именно государство путем  их санкционирования.

На сегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права  утверждают, будто правовой обычай - "это санкционирование государством совокупности общеобязательных обычаев" Алексеев С.С. Теория социалистического  права, Свердловск. 1963. С.101. .

Эту точку зрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин, Корельский и многие другие.

Во многих учебниках по теории государства и права употребляется  именно понятие "санкционированный  обычай". Данный подход укоренился и  в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается в качестве источника гражданского, государственного, международного права и других науках.

Так, к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционного права, разделяет марксистское представление  и пишет: "… правильным представляется и то определение, которое высказывалось  в общей форме отечественной  теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать от обычая, представляющего  собой моральную норму, религиозное  правило, нравы и т.п."

Наиболее, приемлемо понимание  правового (санкционированного) обычая в государственном праве как: "общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленных случаях  гражданами, должностными лицами, государственными органами в силу целесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого  мерами государственной защиты". Хотя, в последнем определении, на наш взгляд, содержится некоторая  неточность, правильнее было бы, все  таки, включить понятие "обычай", но с общей тенденцией в определении  санкционированного обычая спорить  довольно сложно.

Уровень развитости государственности  на стыке столетий все более доказывает, что осуществление права в  любой его форме, в том числе  и обычноправовой, связана с деятельностью  органов государства по правотворчеству, правоприменению и правоохране.

С другой стороны думать так  узко было бы ошибкой. Еще Э. Эрлих  в своей теории свободного права  заявил, что из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов и других учреждений." Ведь наша жизнь протекает не перед  учреждениями. Есть миллионы людей, которые  вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые настолько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению".

2. Виды правовых обычаев

Современная теоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права и лишь одна из них связана с деятельностью  государства. Единственное с чем  спорить бессмысленно, так это  с тем, что только государство  является институтом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенного принуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия со стороны  государства в их общеобязательности.

Существует несколько  форм санкционирования государством обычных  норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники  права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как  уже упоминалось, ранее все эти  государства трансформировали обычное  право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном  праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России "Унифицированные  правила и обычаи для документарных  аккредитивов" в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой  и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь  к истории можно отметить, что  в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они  стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной  службе и административной юстиции  привело к тому, что отношения  соподчиненности и должностной  карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки  императивного правила, имеющего официальное  значение, "шел, таким образом, по схеме - от повторяющейся, устойчивой практики…  через правовой обычай к законодательной  норме" Колесников Е.В. Обычай как  источник советского государственного права // Правоведение. 1989. №4. С.21. .

Значит ли это, что обычай, превратившись, таким образом, в  право (в норму закона) перестал быть обычаем?

Многие авторы, в том  числе и академик Голунский считают, что все зависит от того, изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет Голунский  С. Обычай и право // Советское государство  и право. 1939. №3. С.51.. А именно, если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Если же государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, то он не переставал быть обычаем. С  этим согласиться, возможно, только частично. С нашей точки зрения есть и  другая сторона данного вопроса.

Обращаем ли мы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то были обычаем, а  с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон? Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинство  законодательных норм это зафиксированные  обычные нормы, тем не менее, мы же ни говорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем свои действия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется и имеет место незнание или знание этой нормы как обычной, она для субъектов будет выступать  в форме нормы позитивного  права. А, кроме того, в данном случае теряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер. Это предположение ни одиноко, господин Авакьян Н.С. еще в 1978 году опубликовал статью, высказав на наш взгляд достаточно убедительную позицию. Данный вид санкционирования имеет тенденцию права - как закона приходить на смену обычаям.

Замена обычаев государственно-правовыми  нормами может производиться  по-разному. В одном случае - это  санкционирование обычая, при котором  правило остается прежним, но становится юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения  сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще  один вариант, когда правовая норма  появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное  право Авакьян С.А. Государственно-правовые нормы и обычаи: соотношение и  регулятивная деятельность Советов// Советское  государство и право. 1978. №8. С.16-17..

Эта же тенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право, посольское право  ранее регулировались только нормами  обычного права, а с середины XX века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы  международного права по юридической  силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы  договорным путем и договорной нормы  обычным путем. Завершение указанных  институтов международного права и  вступление в силу соответствующих  конвенций приведут к тому, что  нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками  обычные ном международного права. "Несмотря на заключение международных  соглашений по морскому праву…, обычаи в области морского права не утратили своего значения, лишь, поскольку ряд  из них продолжает действовать или  потому, что имеются государства, которые связаны действующими международными обычаями, но не являются участниками  какого-либо универсального соглашения" Молодцов С.В. Международное морское  право. М., 1987. С.23..