Международно-правовой обычай

Федеральное агентство по образованию

ГОУ ВПО Кубанский  государственный технологический  университет

Кафедра налоги  налогообложения и инфраструктуры бизнеса 
 
 

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА 

по дисциплине: Международное право

на тему: Международно-правовой обычай 
 
 
 

  Выполнил  студент группы_________

________________________________

                                                                     Факультет_______________________

                                                                     Специальность___________________

                                                                     Рецензент_______________________

                                                                    Допущен к защите________________ 
 
 
 

Краснодар 2010

1.Международно - правовой обычай.

           Международно – правовой обычай -одно правило, длительное время применявшееся во взаимоотношениях всех или некоторых государств, если эти взаимоотношения не урегулированы международным договором. Необходимое условие - признание Международного –правового обычая всеми или некоторыми государствами, выраженное либо в активной форме (в виде определенных действий), либо путем воздержания от действий. В то же время обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства, обязательны для всех стран.

Международный обычай занимает важное место как  в самом международном праве, так и в его доктрине. Обычаю в международно-правовой литературе уделено много страниц. Международно-правовую систему невозможно представить без международного обычая не только из-за того, что в современном международном праве многие отрасли и институты состоят частично или полностью из обычных норм, но и потому, что продолжают возникать новые нормы обычного права в тех областях, где по различным причинам невозможно договорное регулирование. Некоторые особые черты международного обычая, такие, как, например, способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность к изменениям по мере изменений потребностей общества и практики государств, позволяют сделать вывод о том, что международный обычай никогда не сможет полностью быть заменен международным договором в рамках системы международного права.

             Международный обычай представляет собой именно международную норму, которая призвана регулировать взаимоотношения субъектов международного права. Иное понимание международного обычая, пишет И.И. Лукашук, неизбежно ведет к утрате им юридического характера, так как правовое регулирование отношений может осуществляться только юридической нормой. Если государства придерживаются определенного правила и не признают за ним юридически обязательного характера, то мы имеем дело не с международным обычаем, а с обыкновением, или с правилом международной,вежливости. 
            В условиях существования суверенных государств единственно возможным способом создания норм международного права, обязательных для этих государств, является соглашение. Нормы международного права как обычные, так и договорные, создаются лишь в результате соглашения государств, и иного способа создания норм в современном международном праве нет. Соглашение является единственным способом создания норм международного права. Соглашение субъектов международного права имеет две формы выражения. Это международный договор, являющийся ясно выраженным соглашением субъектов, в большинстве случаев обладающий письменной формой. Другая - это неписаная форма обычая, которая в большинстве случаев создается не ясно выраженным, а молчаливым соглашением. Исходя из этого, международный договор и международный обычай не отличаются друг от друга по сути. Отличие между ними только в способе достижения соглашения и в форме его выражения. Теория соглашения при создании обычной нормы международного права отвергается М. Виралли на основании того, что "ее принятие может привести к тому, что в обычном нормообразовании будут применяться технические нормы договорного нормообразования". Является совершенно очевидным, что соглашение, достигаемое в обычном правотворческом процессе, никак не может не отличаться от соглашения, достигаемого в процессе формальных переговоров. Это касается как механизма достижения соглашения, так и степени достигаемой согласованности воль государств, а также внешней формы ее проявления. Международный обычай, как правило, ведет к менее значительной степени согласованности позиций государств по сравнению с договорным нормообразованием. 
            В доктрине международного права широко распространено мнение, согласно которому в отличие от международного договора обычная норма международного права создается в результате несознательных процессов, и поэтому международный обычай, по мнению Г. Даама, "есть спонтанное, а не сознательное правотворчество". По утверждениям Р. Аго, международный обычай возникает без особого волевого акта, "в результате несознательных процессов,илиспонтанно". 
            Субъекты международного права выражают свое мнение по конкретным правовым вопросам не только с помощью таких формальных актов, как, например, договор, но и через фактические действия. Такими действиями государства поддерживают, молчаливо соглашаются или выражают несогласие практике других государств. Все эти действия государств являются вполне сознательными действиями. Исходя из этого, настаивать на концепции спонтанного и несознательного возникновения обычного права нам представляется неправильным. Можно прийти к выводу, что процесс формирования международного обычая нужно рассматривать как процесс вполне сознательного правотворчества. Иначе говоря, без той или иной формы согласия обычные нормы международного права вообще не могли бы возникнуть. 
            В современном международном праве существуют два вида обычных норм международного права. Первый - это традиционный вид обычных норм, которые представляют собой сложившееся в практике неписаное правило, за которыми субъекты международного права признают юридическую силу. Второй - это новый вид обычных норм международного права, которые также являются неписаными правилами, за которыми признается юридическая сила. Но создаются они не длительной практикой, а путем признания нескольких или даже одного предшествующего акта. Такие нормы международного права первоначально формируются либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и международных организаций, а в дальнейшем за ними признается статус норм международного права.Различие между этими двумя видами обычных норм международного права мы видим в основном процессе их создания.

            В международно-правовой литературе, можно сказать, что в основном доминирует традиционное понимание международного обычая, под которым понимают сложившееся в практике неписаное правило, за которым субъекты призна ют юридическую силу. А что касается нового вида обычных норм международного права, то отношение к нему весьма осторожное и сдержанное. Например, по мнению Г.И. Тункина, "обычная норма международного права может образоваться быстро, но вместе с тем исходит из необходимости существования предварительно сложившегося в практике государств правила поведения". 
           Некоторые юристы-международники полагают, что для формирования обычной нормы международного права необходима длительная практика. "Для образования международного обычая необходима повторяющаяся практика. Как правило, один акт, один прецедент не может установить международного обычая", - писал П.И. Лукин. По мнению Г.М. Даниленко, без практики обычное право не может возникнуть. Он делает вывод, что "обычай не может служить инструментом опережающего правового регулирования". Аналогичного мнения придерживались и другие юристы-международники. 
Таким подходом П.И. Лукин и Г.М. Даниленко игнорируют новые моменты в формировании международного обычая и роль создаваемых таким путем норм. Либо они относят их не к обычным, а к иным нормам международного права. Следует отметить, что особенно в наши дни длительность практики не является абсолютным требованием. Порой обычная норма международного права создается в короткий срок в результате признания субъектами международного права определенного прецедента. Иногда для этого достаточно всего нескольких часов. В качестве примера можно привести запуск Советским Союзом первого искусственного спутника Земли в 1957 году. Молчание государств означало появление обычной нормы о праве безвредного пролета в космосе над территорией иностранных государств. 
            Обычная норма международного права может возникнуть без предшествующей практики, при резких переменах и при возникновении новых проблем, которые требуют неотлагательного решения. Следует отметить, что современные международные отношения оказывают серьезное влияние на международный обычай. Значительно ускорен и упрощен процесс принятия, а следовательно, и формирования международного обычая.

           Весьма по-разному оценивается роль обычных норм международного права, а также их место в современном международном праве. Одни авторы полагают, что роль международного обычая постоянно снижается, в связи с ростом роли и значения международного договора в современном международном праве. Другие придерживаются противоположного мнения, отдавая при этом абсолютное предпочтение международному обычаю. Такие авторы исходят из того, что международное право в основном покоится на международном обычае. 
            По утверждениям Дж. Гэмбла, "на современном этапе происходит возрождение и рост роли международного обычая как источника международного права". Х. Мейерс полагает, что значение международного обычного права растет. По мнению Т.С. Рао, отношения между различными группами государств "во все большей степени регулируются международным обычным правом". 
            Встречаются и такие юристы-международники, которые полагают, что международный обычай - наиболее важный способ правотворчества, и квалифицируют международный обычай как иерархически более высокую форму создания норм международного права, чем международный договор.       Международный обычай представляет собой высший уровень в иерархической структуре международного правопорядка по сравнению с договором". 
Другие авторы придерживаются противоположного мнения, отмечая, что роль международного обычая постоянно снижается в связи с ростом значения международного договора. Такого мнения придерживался, например, М.И. Лазарев. По мнению М.И. Лазарева, "большинство ученых считают, что в современном международном праве главным источником международного права является международный договор". А что касается международного обычая, то М.И. Лазарев пишет, что "международный обычай - не главный, типичный для современности источник международного права. И это совершенно справедливо". Р. Бакстер писал, что "договорное право все больше и больше будет преобладать над международным обычным правом". Х. Терлвей отмечал, что "значение международных договоров, особенно многосторонних договоров, постоянно увеличивается за счет международного обычного права".Следует отметить, что нам представляется вообще необоснованной сама постановка вопроса об абсолютном примате международного договора или международного обычая. Ведь как и международный договор, так и международный обычай являются лишь различными формами одной сущности, соглашением субъектов международного права. Международный договор и международный обычай обладают единой юридической силой. К. Вольфке отмечал, что "в качестве общего правила доктрина единодушна в том, что обязательная сила договорного и обычного права является одной и той же". Нет оснований преувеличивать значение международно-договорных норм за счет обычных или наоборот. Главное - это выяснение роли каждого из этих видов норм, а также характер их взаимодействия. Необходимо подчеркнуть, пишет И.И. Лукашук, что "нельзя противопоставлять обычай договору. У них общая правовая природа и единая функция. Обычай способен уточнять, дополнять, конкретизировать и развивать конвенционные нормы. Имеет место и обратное взаимодействие, когда договор уточняет, дополняет, конкретизирует и развивает обычные нормы". По мнению И.И. Лукашука, "международный обычай и договор, не противоречат, а взаимодействуют". 
Некоторые юристы-международники отмечают, что международный обычай способен отменять договорные нормы в той же или почти в той же мере, что и международный договор, обычай. Такого мнения придерживались, например, Г.И. Тункин, Ш. Руссо  и др.Другие юристы-международники полагают, что норма, которая вытекает из международного договора, имеет преимущественную силу в отношении обычно-правовых норм.   В практике бывают случаи, когда обычная норма международного права отменяет договорную норму и наоборот. Если проанализировать практику, можно прийти к выводу, что дело здесь не в том, является норма обычной или договорной, а исключительно в характере, ранге самой нормы. Если с помощью обычая создается императивная норма, то любая норма, которая будет ей противоречить, будет аннулирована, как договорная, так и обычная. Аналогичная ситуация и при создании императивной нормы договорным путем. 
            Есть и такие мнения, в соответствии с которыми международное обычное право находится в состоянии кризиса. Некоторые авторы пошли еще дальше, говоря о возможности отмирания международного обычая. 
Шведский профессор И. де Люпис даже полагает, что будто "обычное право в современном международном праве является неприемлемой фикцией". По ее мнению, все современные авторы преувеличивают роль обычая. "На самом же деле международное обычное право, которое считают краеугольным камнем системы, не существует в современном международном праве, за исключением ограниченного применения при территориальном урегулировании". Невозможно согласиться с мнением И. де Люпис. Если под международным правом понимать всю совокупность норм международного права, то подавляющее большинство составят договорные нормы, причем партикулярного характера. Но если иметь в виду универсальное международное право, общее для всех государств, то оно состоит из обычных норм. 
            Еще в начале XX века П. Казанский говорил, что "будущее принадлежит конечно, не обычаю, а договору народов". Однако современная практика международного права показывает, что международный обычай по-прежнему служит важным элементом международного права и, как пишет Г.М. Даниленко, "является необходимым элементом эффективности современного,международногоправа". 
           Практически во всех концепциях международно-правового обычая центральное положение занимают два элемента: это практика, под которым понимается признание за сложившимся в практике правилом юридической силы. Практика представляет собой - действия или воздержания от действий государств, их органов. Очень часто возникает и вызывает немало споров вопрос о том, возникает ли обычная норма международного права только из позитивных действий государств или воздержание от действий государств тоже может привести к созданию обычной нормы международного права. 
Выступая в Постоянной палате международного правосудия в 1927 году, профессор Бадеван в качестве представителя Франции по делу "Лотос", заявил, что "соблюдаемый государствами международный обычай воздерживаться от преследования иностранных граждан, обвиняемых в том, что они вызвали столкновение судов в открытом море, представляет обычную норму международного права". Однако совершенно иное мнение было высказано представителем Турции и судьями Никольм и Альтамира. По их мнению, "акты воздержания от действий не создают обычной нормы международного права". Аналогичное мнение высказывали и другие юристы-международники по данному вопросу.

           Обычная норма международного права формируется из международной практики. Практика государств, это когда они принимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от действий. Конечно, гораздо легче установить существование обычной нормы международного права в случае позитивных действий государств. Однако нет оснований отвергать возможность создания обычной нормы международного права путем воздержания от действий. Не только позитивные действия государств, но и воздержание от действий могут привести к созданию обычной нормы международного права. Польский проф. К. Вольфке писал, что "в большей мере оправдано обоснование презумпции признания практики в качестве выражения права тем, что возросло значение международного права и, следовательно, понимание последствий терпимости к новой практике. Правительства знают, что терпимость к практике ведет к ее легализации, к созданию новой формы обычного права. Отсюда их растущая бдительность". М. Эйкхерст считал, что "протесты и молчаливое признание играют центральную роль в создании обычного международного права".Практика государств, пишет Г.М. Даниленко, может состоять не только из позитивных действий государств, но и из воздержания от действий. "Негативная практика проявляется либо в воздержании от протестов против действий других государств, выражающих молчаливое согласие, либо в воздержании от совершения определенных действий, выражающих отношение государств к возникшей норме международного права, запрещающей эти действия". Справедливо замечал Г.И. Тункин, что "многие принципы и нормы международного права содержат в той или иной степени обязательство государств воздерживаться от определенных действий в их отношениях с другими государствами. Принцип уважения суверенитета обязывает воздерживаться от действий, которые нарушают суверенитет других государств. Так, принцип невмешательства во внутренние дела других государств обязывает каждое государство воздерживаться от любых действий, которые представляют вмешательство во внутренние дела другого государства. 
Основными представляются три концепции. Первая как элемента обычая, представляющего собой признание государством юридической силы за сложившимся в практике правилом. В этой концепции речь идет, так сказать, о равенстве двух элементов. При этом наличие сложившегося в практике правила является необходимым предварительным условием образования обычной нормы международного права.Вторая концепция является весьма распространенной. Согласно ей - это убеждение государства в том, что оно следует определенной практике в силу действия права, а в случае отклонения от этой практики к нему могут быть применены определенные санкции. Данная концепция лишает юридического значения, и выходит, что обычное право складывается в практике без всякого Наконец, согласно третьей концепции, которая является сравнительно новой, для создания обычной нормы международного права нет необходимости в предшествующей практике.. Например, Бин Ченг отмечает, что "роль обыкновения в образовании норм международного обычного права является чисто доказательной... Следовательно, международное обычное право имеет фактически лишь один конституирующий элемент.

            Огромное значение обычая состоит в первую очередь в том, что главной формой существования основных принципов современного международного права служит обычай. Это отмечают даже те юристы-международники, которые отдают предпочтение не обычаю, а международному договору. Например, такого мнения придерживался Д. Анцилотти. Он писал, что "молчаливые соглашения и дальше имеют важное значение в международных отношениях потому, что наиболее общие принципы правопорядка... вытекают именно из обычаев, тогда как международные договоры касаются определенных предметов и, по общему правилу, имеют более ограниченную область,применения". 
            Велика роль обычных норм и в различных отраслях международного права. Е.Т. Усенко пишет, что понятие "международная организация" представляет собой категорию международного обычного права. В.А. Мазов приходит к выводу, что "большинство правил международно-правовой ответственности устанавливается обычными нормами". С.В. Черниченко пишет, что "санкции относятся к области международного обычая".В международном праве обычай продолжает играть существенную роль. 
 
 
 

Список использованной литературы

1.А.В  Мелёхин. «Международное публичное и частное право»,М 2007г. 
2.А.Н.Малянова. «Международное право»,М 2009г.

3.В.В.Кудашкин. «Консультант плюс»,2009г.

4.Д.Г.Самхарадзе. «Право и политика» ,М 2008г.

5.Мир словорей,М2010г.