Понятие и сущность формы (источника) права

   Источники позитивного права возникают как в результате деятельности компетентных государственных органов, т. е. реального и осознанного выражения государственной воли, так и как в результате санкционирования уже сложившегося общественного регулирования, закрепления и обеспечения силой государственного принуждения общественных связей, обычаев и норм поведения людей. Государство возникло и развилось как инструмент регулирования и унификации общественных отношений, как инструмент обеспечения справедливости и реализации общественной, народной воли. Принимая ограничение свободы в пользу порядка и безопасности, общество признает источником позитивного права государственную волю, выраженную как в прямом, так и в опосредованном виде.

   Хотя источники права весьма многообразны, вполне возможно выделить основные, самые значимые. Практически целесообразно обратить внимание на три основных источника права: правовой обычай; правовой прецедент; нормативно-правовой акт. Выбор именно их обусловлен значением этих источников права в современных правовых системах.

   Определение понятия «правовой обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай». «Обычай» - общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Такое определение можно считать подходящим и тогда, когда речь идет об обычае в юридическом значении этого слова.

  В западной литературе под обычаем принято понимать сложившиеся стереотипы и тенденции в поведении людей, которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовой обычай – это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения. Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источником права, поскольку поддерживается только общественным мнением.

   Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формирования тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей.

Общество не может существовать без определенного  порядка, поэтому для первобытного общества наиболее органичным регулятором  отношений между его членами  становится обычай, тесно связанный  с религиозными и этическими представлениями. Рациональное и повторяющееся поведение  людей формирует обычных правовых норм. Вслед за этим обычаи соблюдаются  уже не в силу опасения перед принуждением или иными формами воздействия, а в силу выработанной привычки и  естественной потребности человека в определенной манере общественного  поведения.

   Развиваясь очень медленно, обычаи через некоторое время перестали соответствовать целесообразному и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться в силу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкости применения, трудности применения, вытеснения другими обычаями или исчезновения самого предмета регулирования.

   При формировании государства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойство правовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силой государственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественными союзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей и возникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякие государственные установления.  

      4. ЗНАЧЕННИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ        

                                   ЗАПАДНЫХ СТРАН.

   Понятие  "правовая система" имеет существенное значение для характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в этом случае говорится о  "национальной правовой системе", например, Великобритании, Германии, и т.д. Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами   нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых систем \"семьи\".

   Категория  "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об

относительном единстве этих систем.

   Одна из самых популярных классификация правовых семей, дана Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии, включающую религию, философию, экономические и социальные структуры, и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей источники права. Р. Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.

   Хотя значение обычаев в современном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьма существенным. Значительная, если не большая, часть населения Земли в модернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет в соответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в таких странах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовом регулировании жизни общества, остается весьма существенной.

        4.1. Роль правового обычая в романо-германской правовой семье.

Римское право, ставшее основой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собой ни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти, и на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке, тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества.

   Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области. Так, например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время.

   В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права. Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным – на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям.

   С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права.

   По мнению Рене Давида обычай в этой семье не является тем основным и первичным элементом права. Он может действовать не только в "дополнение к закону" но и "кроме закона". Возможны ситуации, когда обычай занимает положение "против закона" (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса или в сфере частного права). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права. 

    4.2.  Роль правового обычая в англо-американской правовой семье.

   Обычай используется как источник английского права, но его значение существенно уступает другим свойственным англо-американской семье источникам права. В Англии обычное право существовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода.

   В современном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи.   

   Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой. Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно.

   Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев.

   Общественная жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. Особенности развития американского права таковы, что говорить серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев.

   В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений.   

   Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.  

          4.3.  Роль правового обычая в мусульманской, индусской

                        и других правовых правовых системах.

   Доктрина никогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другое отношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права – единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещей несколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права является Сунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных с пророком. Эль-Бокхари и Мослем – два крупнейших учителя ислама – в IX веке проделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеют отношение к Мухаммеду.

   Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права, можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов, предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическую позицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным.

   В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила. Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе.

    В главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что «в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних – согласно обычаю» .

    Африканская правовая семья на продолжении многих веков объединяла правовые системы обычного права. Но после колонизации Африки в ХІХ веке здесь распространились правовые системы колониальных держав - Франции, Бельгии, Португалии, Англии. В результате возникла тройственная система колониального права, состоявшая из права метрополий, законов, законов, изданных колониальными администрациями, и обычного права, которое впоследствии постепенно вытеснялось и ограничивалось.