Понятие и сущность формы (источника) права

    Современный этап развития африканской правовой семьи по-прежнему характеризуется «правовой многослойностью».

               4.4 . Правовой обычай в системе  российского права.

  В истории российского и советского  права и государства, а также в истории коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, имелись интересные примеры правового регулирования с применением обычаев.

   Правовая регламентация жизни народов Северо-Западной Сибири в XVIII — начале XIX в. гораздо в большей степени, чем другие стороны их жизни, сохраняла свое традиционное содержание. Сильная зависимость аборигенов от окружающей природы, неразвитость производственной базы, низкий уровень социальной организации приводили к подчиненности человека воле коллектива, установленным им правилам, бытующей традиции. С присоединением коренных народов к России, нормы обычного права несколько трансформировались, значительно расширился круг понятий и знаний о праве у представителей коренных народов. С другой стороны, как уже отмечалось в литературе «есть основания говорить об «обратной» адаптации: представители местной русской администрации, осуществляя судебную власть в отношении ясячного населения, переходили от норм общероссийского законодательства  к нормам обычного права».

  Одним из самых значительных этапов правового регулирования стало принятие «Устава об управлении инородцев Сибири», разработанного М.М. Сперанским в период его генерал-губернаторства в Западной Сибири (1819–1821 гг.).  Изучив положение дел на месте, Сперанский благоразумно положил в основу своего «Устава» обычное право и традиционную систему землепользования коренных жителей Сибири; по сути, была узаконена политика невмешательства в дела инородцев. Критика «Устава» продолжается уже более 150 лет, но многие его положения вошли в Положение 1892 г. Отражение идей Сперанского можно найти даже в законодательных актах советского периода, хотя это официально никогда не признавалось.

    После революции 1917 г. произошел слом старой правовой системы. Декрет № 1 «О суде» (1917 г.) отменял действие старых законов, если они противоречили «революционному правосознанию». Еще через год (ноябрь 1918 г.) были запрещены всякие ссылки на старые законы. В научной литературе указывалось, что на многие десятилетия из правоприменительной практики в СССР практически исчезли  обычное и религиозное право, обычаи делового оборота. Оговорка «практически исчезли» сделана здесь не случайно: фактически в течение многих лет еще продолжали действовать и обычное право, и религиозные нормы. В настоящее время это обычно иллюстрируется ссылкой на использование адата и мусульманского права на Северном Кавказе и в Средней Азии. Представляет интерес также исследования традиционного права в северных регионах СССР.

   В.А. Зибарев (доктор экономических наук, член-корреспондент РАН) указывал, что в первые годы советской власти у большинства северного населения действовали традиционные суды. «В документах отмечено существование таких судов у европейских и тазовских ненцев, нарымских хантов и селькупов, нанайцев и других народностей. Официально все народности Севера находились под юрисдикцией народных судов… Но распространить свою деятельность на отдаленные районы, в которых обитала основная часть населения, народные суды не могли. Народности Севера, за некоторым исключением… сохраняли суд на обычном праве».   

   Исследователь писал о том, что в условиях незнания судьями юридического быта малых народностей, неприменимости к ним норм советского права народный суд не мог стать действенным средством поддержания правопорядка. «Попытки приближения его к этим народностям путем избрания народных заседателей из их среды не дали ощутимых результатов и не решали всей проблемы судоустройства на Севере. Поэтому в некоторых районах Севера было признано целесообразным временно сохранять суд на обычном праве».

   Практика показывала, что обычно-правовые нормы продолжали функционировать даже в условиях запретительных мер по отношению к ним со стороны Советского государства практически весь период его существования. Это относилось не только к районам Севера, Сибири и Дальнего Востока, Кавказа, но и к другим регионам. В 1928 г. УК РСФСР был дополнен X главой «Преступления, составляющие пережитки родового быта». Суд по этим обычаям рассматривался как присвоение судебных полномочий. Однако действия законодателя в первое десятилетие советской власти не были последовательны и допускались отступления от идеи прямых запретов применения норм обычного и религиозного права. Это хорошо видно на примере изменения намерений в 1924–1928 гг.

   В конце 1924 г. административно-правовая комиссия Комитета севера при Президиуме ВЦИК составила проект «Положения об организации судебной части на северных окраинах РСФСР». В 1925 г. подобные проекты были разработаны местными комитетами Севера для каждой окраины отдельно. Все они предусматривали учреждение у малых народностей особого суда, действующего на основе норм обычного права, при условии, что они не противоречат советским законам. Однако были случаи, когда решения судов соответствовали советским законам, но противоречили норме обычного права. Тогда стороны, отвергали судебное решение.

   1 июня 1927 г. Президиум ЦИК СССР принял Постановление «О возложении судебных функций на туземные органы управления северных окраин», а в октябре 1927 г. в развитие этого акта ВЦИК и СНК РСФСР приняли специальное постановление, которое возлагало отправление судебных функций на органы управления народностей северных окраин и вводило единую основу для их деятельности. «Сама необходимость издания специального “Положения” о производстве судебных дел между туземцами Севера, — писал П. Г. Смидович, — вызывается как чрезвычайной отдаленностью (на сотни и тысячи верст бездорожья) общих судебных учреждений от районов жительства и кочевания туземцев, так и тем, что хозяйственная обстановка и быт туземцев столь же мало известны и чужды нашим народным судам, как и наши юридические и бытовые понятия чужды еще этим туземцам».

   Союзное законодательство получило развитие в республиканском законодательстве. Пунктом 16 постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 14 октября 1927 г. «О выполнении судебных функций органами туземного управления народностей и племен северных окраин РСФСР» было предусмотрено: «Народный суд рассматривает туземные дела при участии одного или двух заседателей туземцев из общего числа заседателей».

   М.Б. Шатилов, проводившей летом 1926 г. исследование бассейна реки Вах (приток Оби), писал, что весьма существенным признаками, характерными для родового быта, являются сохранившиеся родовой суд и некоторые нормы обычного права. «Суд отправляется почти по всем делам сотником и родовым собранием… Сотник — не администратор в общепринятом смысле слова, он народный судья, он управитель, старшина — “ике”, “старший” — “мыр-ох” — глава народа... Сотник самостоятельно или совместно с собранием “ике” — стариков (самостоятельных охотников) … рассматривает судебные дела по мелким преступлениям и гражданским тяжбам... Хотя остяки и имеют право обращаться непосредственно в народный суд в общем порядке, но это встречается чрезвычайно редко… у народного судьи Александровского района было всего два дела ваховских остяков… за весь 1926 год». На Тобольском и Обь-Иртышском Севере начала родового управления и суда были санкционированы Советской властью летом 1928 г. Таковы были исторические реалии применения обычного права в первые годы Советской власти. 

  В современной России правовой обычай не получил широкого распространения, хотя в ст. 5 Гражданского кодекса и закрепляется положение о том, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

   Но все же в связи с тем, что использование обычаев связано с экономической сферой, предпринимательской деятельностью и частным правом, которые в советскою эпоху практически не развивались, а предпринимательство вообще было запрещено, то и правовые обычаи и обычаи делового оборота не успели сложиться за довольно-таки короткий период существования рыночной экономики.

    С развитием в России частного права и рыночной экономики будут формироваться и правовые обычаи, роль которых в будущем должна возрасти.      
 

           5. ПРИМЕНИМОСТЬ ОБЫЧАЯ В СОВОКУПНОСТИ С  

                      МЕЖДУНАРОДНЫМИ ДОГОВОРАМИ.  

   Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью (утв. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 40/34 от 29 ноября 1985 г.) в ст. 7 содержит рекомендацию: «В тех случаях, когда это необходимо, следует использовать и неофициальные механизмы урегулирования споров, включая посредничество, арбитраж и суды обычного права или местную практику, с тем чтобы содействовать примирению и предоставлению возмещения жертвам».

   Генеральная конференция Международной организации труда, в Конвенции Международной Организации Труда № 169 о коренных народах и народах, ведущих племенной образ жизни в независимых странах (Женева, 7 июня 1989 г.) (далее — Конвенция № 169) указала, что признает «стремление указанных народов к осуществлению контроля над их собственными институтами, их образом жизни и их экономическим развитием, их стремление к сохранению и развитию их самобытности, языка и религии в рамках тех государств, в которых они проживают». В соответствии со ст. 8 Конвенции № 169 при «применении к соответствующим народам национальных законов должным образом учитываются их обычаи или обычное право. Указанные народы имеют право сохранять собственные обычаи и институты, если они не противоречат основным правам, определенным национальной правовой системой, и международно-признанным правам человека. При необходимости устанавливаются процедуры для разрешения конфликтов, могущих возникнуть при осуществлении данного принципа».

   В ст. 9 Конвенции № 169 указано: «1. В той мере, в какой это совместимо с национальной правовой системой и с правами человека, при рассмотрении правонарушений, совершаемых лицами, принадлежащими к соответствующим народам, проявляется уважение к методам, традиционно практикуемым этими народами. 2. Обычаи указанных народов, касающиеся уголовно-правовых вопросов, принимаются во внимание органами власти и судами, рассматривающими соответствующие судебные дела».

   В Декларации по окружающей среде и развитию, принятой на Конференции ООН (Рио-де-Жанейро, 14 июня 1992 г.) в качестве принципа № 1 было сформулировано положение о том, что «забота о человеке является центральным звеном в деятельности по обеспечению устойчивого развития. Люди имеют право жить в добром здравии и плодотворно трудиться в гармонии с природой». Принцип № 22 гласит: «Коренное население и его общины, а также другие местные общины призваны играть жизненно важную роль в рациональном использовании и улучшении окружающей среды с учетом их знаний и традиционной практики. Государства должны признавать и должным образом поддерживать их самобытность, культуру и интересы и обеспечивать их эффективное участие в достижении устойчивого развития».

   Большое значение для рассматриваемого вопроса имеют принципы и положения Рамочной Конвенции о защите национальных меньшинств (Страсбург, 1 февраля 1995 г.). В преамбуле сказано, что «плюралистическое и подлинно демократическое общество должно не только уважать этническую, культурную, языковую и религиозную самобытность любого лица, принадлежащего к национальному меньшинству, но также создавать и соответствующие условия, позволяющие выражать, сохранять и развивать эту самобытность». Целью Рамочной Конвенции является эффективная защита «национальных меньшинств и прав и свобод лиц, принадлежащих к ним, при соблюдении верховенства закона и уважении территориальной целостности и государственного суверенитета». В ст. 1 указано, что «защита национальных меньшинств и прав и свобод лиц, принадлежащих к этим меньшинствам, является неотъемлемой частью международной защиты прав человека и в качестве таковой является областью международного сотрудничества».

  В ст. 4 Рамочной Конвенции указано, что «стороны обязуются гарантировать любым лицам, принадлежащим к национальным меньшинствам, право на равенство перед законом и на равную защиту со стороны закона. В связи с этим любая дискриминация, основанная на принадлежности к национальному меньшинству, запрещается. Стороны обязуются принимать в необходимых случаях надлежащие меры, с тем, чтобы поощрять во всех областях экономической, социальной, политической и культурной жизни полное и действительное равенство между лицами, принадлежащими к национальному меньшинству, и лицами, принадлежащими к большинству населения. В связи с этим Стороны должным образом учитывают особое положение лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам».

   Вместе с тем Рамочная Конвенция налагает определенные обязанности на представителей национальных меньшинств. В ст. 20 указано, что «при осуществлении прав и свобод, вытекающих из принципов, изложенных в настоящей рамочной Конвенции, любое лицо, принадлежащее к национальному меньшинству, соблюдает национальное законодательство и уважает права других лиц, в частности права лиц, принадлежащих к большинству населения или принадлежащих к другим национальным меньшинствам». В ст. 21 зафиксирована норма о том, что «ничто в настоящей рамочной Конвенции не может быть истолковано как подразумевающее какое-либо право любого лица заниматься какой-либо деятельностью или совершать какие-либо действия, противоречащие основополагающим принципам международного права, особенно принципам суверенного равенства, территориальной целостности и политической независимости государств».