Совместительство и совмещение

     Введение

     Договорная  форма привлечения к труду - это  «элемент демократии», он призван закрепить в оптимальных цивилизованных формах свободу в сфере права, поскольку наиболее полно опосредствует принцип свободы труда, то есть свободу в выборе профессии, рода занятий и применения своих способностей.

     В соответствии с ч. 2 ст. 21 Кодекса  законов о труде Украины работник имеет право реализовать свои способности к производительному  и творческому труду путем  заключения трудового договора на одном  или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон. Возможность заключать трудовые договоры о совместительстве и совмещении профессий (должностей) обосновано рассматривается в литературе как механизм (средство) достижения максимальных результатов при наименьших затратах материальных и трудовых ресурсов, как призванный               способствовать повышению производительности труда, всестороннему развитию способностей работника. Работу по совместительству, - отмечает В.М. Венедиктова, - необходимо считать дополнительной возможностью повышения материального уровня работника, а также привлечением дополнительной рабочей силы в другие отрасли народного хозяйства или более эффективного их использования в конкретной отрасли [1, с.11]. А такими исследователями как А.А. Бадик, Ю.Г. Бубес, Г. Д. Миско, Р. Ф. Черная, совмещение профессий (должностей) вообще рассматривается в качестве одной из прогрессивных форм организации труда.

     Перед современной наукой трудового права  Украины, стоит важное задание относительно разработки и создания такого механизма  правовой регуляции, который бы обеспечил  надежную гарантию реализации трудовых прав, но эффективность правовых норм зависит не только от теоретически обоснованного и практически аргументированного их выбора и закрепления в действующем законодательстве, а также от правильного их приложения на практике. Однако, к сожалению, практика, и особенно в сфере негосударственного сектора экономики, свидетельствует о численных нарушениях прав граждан, предусмотренных как в ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины, так и тех, которые закреплены в ст.ст. 102-1,105 КЗоТ Украины, где идет речь о совмещении и выполнении обязанностей временно отсутствующих работников.

     Как известно, принцип свободы труда  выплывает из ст. 43 Конституции Украины, которая предусматривает, в том  числе и возможность лиц заключать  трудовые договоры о работе по совместительству [2, ст. 43]. Работа по совместительству применялась в нашем государстве всегда, но отношение к ней со стороны законодателя было неоднозначным: на некоторых этапах исторического развития общества оно поощрялось, на других - наоборот, запрещалось. На сегодня, такие ограничения, иногда в литературе рассматриваются даже как собственно нарушение прав граждан свободно избирать любой вид деятельности.

     Начиная с 90-х гг. эти ограничения постепенно отменялись.   20 марта   в 1991   г.   в  действующий Кодекс законов  о труде Украины внесены изменения, согласно которым позволялось совместительство на одном или нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях без любых ограничений. На сегодня в Украине даже приняты нормы, которые фактически предлагают, рекомендуют работодателю использовать правовой механизм совместительства.

     Следует согласиться с тезисом российской иссследовательницы А. Билоусовой, которая разделяется и другими современными отечественными исследователями, что в современных условиях должен действовать принцип, согласно которому нельзя "запрещать" или "позволять" использовать свободное время граждан по их усмотрению. Это есть их неотчуждаемое право.

     Вопрос  относительно содержания совместительства, характеристика и соотношение его  признаков, механизма реализации последнего на практике обстоятельно обсуждается  как теоретиками, так и практиками - на колонках периодических, научных изданий, являються предметом численных трудовых споров, которые в настоящее время рассматриваются или уже рассмотрены в судах общей юрисдикции.

     1. Особенности правового  регулирования труда лиц, работающих на условиях совместительства

     1.1. Понятие и признаки  совместительства

     Совместительство, - в соответствии с постановлением Кабинета Министров Украины от 03.04.1993 г. № 245 «О работе по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций» [3, п 4], - это выполнение, кроме своей основной, другой работы на условиях трудового договора на том же или другом предприятии, в учреждении, организации или у физического лица в свободное от основной работы время. А потому не может считаться совместительством работа без занятия определенной должности, которая выполняется эпизодически, без регулярной оплаты. Среди научных работников относительно определения понятия «совместительство» существует фактически единственный подход. Да, например, по мнению В.М. Венедиктовой, которая полностью правильно обосновывает необходимость внесения в действующее законодательство о труде отдельной статьи, которая будет содержать понятие совместительства, пишет: «Совместительство прежде всего - это добровольный характер привлечения к труду на условиях трудового договора как индивидуальному соглашению между работником, который обязывается лично выполнять обусловленную работу, и владельцем или уполномоченным им органом, который, в свою очередь, обязывается оплачивать труд и выполнять условия, предусмотренные законодательством и трудовым договором. Ввиду этого, автор делает вывод, что труд по совместительству» возможность существования двух трудовых договоров - по основному месту работы и по совместительству. [1, с. 13]. В сущности аналогичный подход отстаивают в своих исследованиях и другие ученые [4, с.21, 58, с. 51-52].

     Правда, некоторые авторы несколько расширено, по сравнению с другими исследователями, объясняют содержание понятия «совместительство», включая в содержание последнее и такие дополнительные признаки (свойства) как «штатность» работы но др. Например, по мнению. В.М. Толкуновой – «совместительством - называется другая оплачиваемая (штатная) работа, как правило, на другом предприятии, учреждении или организации на условиях трудового договора в свободное от основной работы время» [6, с. 119]. О «штатном совместительстве» пишет и Ю. Старилов [7, с. 336].

     Иногда отдельные авторы при характеристике совместительства не считают целесообразным указывать основание возникновения отношений в связи с выполнением лицом такой работы. Так, в частности, А. Р. Мацюк, З. К. Симорот делают вывод, что совместительством по службе есть одновременное занятие, кроме основной, другой оплачиваемой должности или выполнения, кроме основной, другой оплачиваемой работы за пределами рабочего дня по основной работе [8, с. 24].

     С таким определением понятия совместительство трудно согласиться, поскольку, как  известно, согласно п. 1 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденного приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства финансов Украины от 28.06.93 г., совместительством считается выполнение работником, кроме своей основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время на том же или другом предприятии, в учреждении, организации или у гражданина (предпринимателя, частного лица) по найму. Поэтому, указание в определении понятия совместительство на то, что такая работа должна осуществляться именно на основании трудового, а не любого другого, например, гражданско-правового договора (например, подряда, авторского, поручения) должен быть обязательно, это предусмотрено действующим законодательством.

     Невзирая  на это, вызывает сомнение и целесообразность использования этими авторами в  определении понятия совместительства и словосочетания «одновременное занятие», кроме основной, другой оплачиваемой должности или выполнения». Во-первых, указание просто на необходимость занятия «другой оплачиваемой должности», по моему мнению, является нецелесообразным, поскольку его использование противоречит предписаниям действующего законодательства о работе по совместительству. Ведь, согласно п. 1 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденного приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства финансов Украины от 28.06.93 г. № 243, совместительством считается не просто занятие «другой оплачиваемой должности», а именно «выполнение работником, кроме своей основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора». Следовательно, для того, чтобы трудовую деятельность лица юридически квалифицировать на практике как «работу по совместительству» факта занимания этим лицом «другой оплачиваемой должности» - недостаточно, должно быть фактическое выполнение работником, кроме своей основной, другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора. И тогда лицу, которая является совместительством, в соответствии с предписаниями ст. 102-1 "Оплата труда по совместительству" КЗоТ Украины и п. 5 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений и организаций, утвержденного приказом Министерства труда Украины, Министерства юстиции Украины, Министерства финансов Украины от 28.06.93 г. № 243, - получает заработную плату «за фактически выполненную работу» [9, c. 30-31].

     Учитывая  редакционное несовершенство отдельных  положений действующего законодательства, в том числе и специального, считаю необходимым предложить следующее: закрепить легально (на уровне КЗоТ Украины) дефиницию понятия «совместительство» как выполнение работником, кроме своей основной, предусмотренной при заключении трудового договора, другой работы на условиях отдельного трудового договора на том же или другом предприятии, в учреждении, организации, или у физического лица, в свободное от основной работы время и с соблюдением ограничений на такую работу и ее длительность, которые установлены в законодательстве, коллективном договоре и в трудовом договоре по основному месту работы с оплатой за фактически выполненную работу.

     1.2. Заключение и содержание договора по совместительству

     Работник, работающий по трудовому договору, заключенному на условиях совместительства, относится к отдельной категории  работников, поэтому наряду с общими требованиями, предусмотренными трудовым законодательством ко всем работникам, для совместителей установлены определенные исключения из общих правил [9, c. 43].

     Согласно  ч. 2 ст. 21 КЗоТ работник имеет право  реализовать свои способности к  производительному и творческому  труду путем заключения трудового  договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон [10, c. 48].

     Новый правовой режим работы по совместительству больше отвечает рыночным отношениям и значительно расширяет права участников трудовых отношений.

     Для работы по совместительству согласия собственника по основному месту  работы теперь не требуется. Вместе с  тем руководители государственных  предприятий, учреждений и организаций  совместно с профсоюзным комитетом могут устанавливать ограничения на совместительство для работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых, вредных и опасных работах, дополнительная работа которых может привести к неблагоприятным последствиям для состояния их здоровья и безопасности производства. Ограничения распространяются также на лиц до 18 лет и беременных женщин. Не имеют права работать по совместительству руководители государственных предприятий, их заместители, руководители структурных подразделений государственных предприятий, их заместители, за исключением научной, преподавательской и творческой деятельности.

     При найме на работу по совместительству на другое предприятие, в учреждение, организацию работник обязан предъявить собственнику или уполномоченному им органу паспорт. При приеме на работу, требующую специальных знаний, собственник или уполномоченный им орган имеет право требовать от работника предъявления диплома или иного документа о полученном образовании или профессиональной подготовке.

     Оплата  труда совместителей осуществляется за фактически выполненную работу. По общему правилу полученная за работу по совместительству заработная плата  не учитывается при исчислении среднего заработка по основной работе. Однако из этого правила есть исключения.

     Так заработная плата на всех местах работы учитывается при исчислении среднего заработка учителям и преподавателям всех учебно-образовательных и высших учебных заведений, педагогическим работникам учебно-воспитательных заведений; медицинским и фармацевтическим работникам; сестрам милосердия обществ Красного Креста и Красного Полумесяца Украины [11, c. 252-253].

     Отпуск  на работе по совместительству предоставляется  одновременно с отпуском по основному  месту работы на общих основаниях. В соответствии со ст. 10 Закона Украины «Об отпусках» ежегодные отпуска полной продолжительности до окончания шестимесячного срока непрерывной работы в первый год работы на данном предприятии по желанию работника предоставляются в том числе совместителям одновременно с отпуском по основному месту работы. Отпуск на работе по совместительству также оплачивается [12, ст. 10].

     Увольнение  с работы по совместительству производится по основаниям, предусмотренным КЗоТ Украины, а также в случае принятия работника, не являющегося совместителем, или установления ограничения совместительства в связи с особыми условиями и режимом труда без выплаты выходного пособия (п. 8 Положения об условиях работы по совместительству работников государственных предприятий, учреждений, организаций).

             Запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству может осуществляться по желанию работника по месту основной работы.

     Согласно  действующему законодательству основной работой считается та работа, где  хранится трудовая книжка работника. На лиц, работающих по совместительству, трудовые книжки ведутся только по месту основной работы (п. 1.1 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденной приказом Минтруда Украины, Минюста Украины, Минсоцзащиты Украины от 29 июля 1993 года № 58 (с изменениями, внесенными приказом от 26 марта 1996 года № 29).