Право граждан на отпуск и гарантия его реализации

>Особое значение имеет  ч. 2 ст. 321 ТК, говорящая о том, что  работающим по совместительству продолжительность  ежегодных оплачиваемых отпусков устанавливается  на общих основаниях. Она согласуется  с ч. 1 ст. 287, в которой предусмотрено: гарантии и компенсации лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к нему местностях, предоставляются  только по основному месту работы.

2.3. Порядок предоставления  ежегодных оплачиваемых  отпусков

Статья 122 ТК предусматривает, что право на использование отпуска  за первый рабочий год возникает  у работника по истечении шести  месяцев его непрерывной работы в данной организации. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику  может быть предоставлен и до истечения  шести месяцев. Согласно ст. 71 КЗоТ отпуск предоставлялся по истечении 11 месяцев  непрерывной работы, а работникам, переведенным из одной организации  в другую, он мог быть предоставлен и до истечения 11 месяцев работы после перевода. При этом, если до перевода работник не проработал 11 месяцев  в одной организации, то отпуск ему  может быть предоставлен по истечении 11 месяцев работы до и после перевода в общей сложности. Подробная  регламентация и ограничение  прав сторон трудового договора влекли за собой нарушения, и на практике указанные запреты часто не соблюдались.

Предлагаемое в  Трудовом кодексе решение гораздо  предпочтительнее, оно предоставляет  сторонам большую свободу самостоятельного (договорного) регулирования трудовых отношений.

В отличие от КЗоТ, новый Кодекс в ст. 122 предусматривает, кто на законных основаниях может  использовать отпуск до истечения первых шести месяцев непрерывной работы.

До истечения шести  месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно  после него;

работникам в возрасте до 18 лет;

работникам, усыновившим  ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;

в других случаях, предусмотренных  федеральными законами.

Отпуск за второй и  последующие годы работы может предоставляться  в любое время рабочего года в  соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной  в данной организации. При этом не исключается возможность предоставления в одном календарном году двух отпусков за разные рабочие годы.

Сказанное означает, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется за каждый рабочий  год (12 месяцев). Шестимесячный срок - это срок, когда работник получает право на использование своего отпуска, но в рабочем году он имеет право  только на один отпуск.

Первый рабочий  год исчисляется со дня поступления  на работу в данную организацию, а  последующие - со дня, следующего за днем окончания предыдущего рабочего года.

Так, если работник начал  трудиться в данной организации  с 15 сентября 1996 г., то его первый рабочий  год истекает 14 сентября 1997 г. Второй рабочий год наступает с 15 сентября 1997 г. и истекает 14 сентября 1998 г. и  т.д.

Кодекс не предусматривает  возможности предоставления ежегодного основного оплачиваемого отпуска  пропорционально отработанному  времени, поэтому во всех случаях, когда  отпуск за первый год работы предоставляется  авансом, работник должен получить его  в полном размере и с полной оплатой.

При увольнении работника  до окончания того рабочего года, в  счет которого он уже получил ежегодный  оплачиваемый отпуск, производится удержание  из заработной платы за неотработанные дни отпуска (ст. 137 ТК).

Удержание за эти дни  не производится, если работник увольняется  по основаниям, указанным в пп. 1, 2, подп. "а" п. 3 и п. 4 ст. 81 ТК (ликвидация организации либо прекращение деятельности руководителем - физическим лицом; сокращение численности или штата работников организации; состояние здоровья в  соответствии с медицинским заключением; смена собственника имущества организации), пп. 1, 2, 5, 6 и 7 ст. 83 ТК (призыв работника  на военную службу или направление  его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной  инспекции труда или суда; признание  работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским  заключением; смерть работника либо работодателя - физического лица, а  также признание судом работника  либо работодателя - физического лица умершим или безвестно отсутствующим; наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта РФ.

Как видим, в перечне  оснований прекращения трудового  договора, при которых не допускаются  удержания полученных в счет отпуска  сумм, нет такого основания, как увольнение в связи с выходом на пенсию, хотя законодатель рассматривает это  основание как невозможность  продолжения работы (см. ч. 3 ст. 80 ТК). Принятое решение является неоправданным  и оно должно быть исправлено.

2.3.1. Очередность предоставления  ежегодных оплачиваемых  отпусков

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем  с учетом мнения представительного  органа работников не позднее чем за две недели до наступления  календарного года.

График  отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника.

О времени начала отпуска  работник должен быть извещен не позднее  чем за две недели до его начала. Если это правило будет  нарушено, отпуск по заявлению работника  переносится на другой срок (ст. 124 ТК).

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных  федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется  по их желанию в  удобное для них  время. По желанию  мужа ежегодный отпуск ему предоставляется  в период нахождения его жены в отпуске  по беременности и  родам независимо от времени его  непрерывной работы в данной организации.

Подобной  нормы КЗоТ не знал и работники вынуждены  были ходатайствовать  о предоставлении им по семейным обстоятельствам  отпусков без сохранения содержания, чтобы  иметь возможность  оказать супруге  помощь.

При составлении графика  отпусков необходимо обеспечить соблюдение требований законодательства о том, что отдельные  категории работников имеют право на отпуск в определенное время или, по их желанию, в любое удобное  для них время.

Так, законодательством  установлено, что  рабочим и служащим моложе 18 лет ежегодный  отпуск должен предоставляться  в летнее или, по их желанию, в любое  другое время года (ст. 267 ТК). Даже если несовершеннолетний не проработал еще  в данной организации  непрерывно 6 месяцев, т.е. не имеет стажа, дающего право  на отпуск, то и это  обстоятельство не лишает его права на получение  отпуска в летнее время.

Использовать  отпуск в любое  удобное для них  время имеют право  также:

ветераны  Великой Отечественной  войны и ветераны боевых действий на территории других государств, ветераны труда и  некоторые другие категории работников ФЗ от 16 декабря 1994 г. № 5-ФЗ "О ветеранах" с изменениями  и дополнениями (СЗ РФ. 1995. № 3. Ст. 168).;

Герои Советского Союза, Герои  Российской Федерации  и полные кавалеры ордена Славы п. 3 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. № 4301-1 "О статусе  Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации  и полных кавалеров  ордена Славы" с  изменениями и  дополнениями. Ведомости  РФ. 1993. № 7. Ст. 247.);

некоторые категории граждан, подвергшиеся воздействию  радиации вследствие чернобыльской катастрофы Закон РСФСР от 15 мая 1991 г. № 1244-1 "О  социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" с изменениями и дополнениями. Ведомости РСФСР. 1991. № 21. Ст. 699.;

лица, награжденные знаком "Почетный донор России".

Супругам  военнослужащих отпуск по их желанию предоставляется  одновременно с отпуском военнослужащих ст. 11 ФЗ от 6 марта 1998 г. № 76-ФЗ "О  статусе военнослужащих" с изменениями  и дополнениями . СЗ РФ. 1998. № 22. Ст. 2331.

.

Совместителям отпуск предоставляется  одновременно с отпуском по основной работе (ст. 286 ТК), что необходимо учитывать при  составлении графика.

Отпуска не должны приурочиваться исключительно к 1-му или 15-му числам месяца, а должны распределяться по возможности равномерно в течение всего  месяца.

2.3.2. Разделение ежегодного  оплачиваемого отпуска  на части. Отзыв  из отпуска

Не регулировал  КЗоТ часто встречающиеся на практике случаи отзыва работников из отпуска  или разделения отпуска на части  в пределах рабочего года. Этот недостаток устранен. Согласно ст. 125 ТК по соглашению между работником и работодателем  ежегодный оплачиваемый отпуск может  быть разделен на части. В целях предотвращения необоснованного дробления отпусков в Кодексе оговорено, что при  разделении отпуска одна из частей должна быть не менее 14 календарных  дней.

Отзыв работника из отпуска допускается только с  его согласия. Неиспользованная в  связи с этим часть отпуска  должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Отказ  работника (по любой причине) от выполнения требования работодателя о выходе на работу до окончания отпуска (отзыв  из отпуска) не является нарушением трудовой дисциплины.

Не допускается  отзыв из отпуска работников моложе 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Отзыв из отпуска оформляется  приказом (распоряжением) работодателя, в котором по договоренности сторон указывается дата предоставления работнику  неиспользованной части отпуска.

В случае переноса части  отпуска на другой срок денежные суммы, приходящиеся на дни неиспользованного  отпуска, направляются на выплату текущей  заработной платы за время работы после выхода из отпуска, а при  предоставлении этих дней в другое время средний заработок для  их оплаты подсчитывается заново.

Для отдельных категорий  работников особенности разделения отпуска на части установлены  федеральным законодательством. Так, по просьбе прокуроров и следователей, научных и педагогических работников системы Прокуратуры допускается  с согласия администрации разделение отпуска на две части ФЗ "О  прокуратуре Российской Федерации". СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4472..

2.3.3. Продление или  перенесение ежегодного  оплачиваемого отпуска

Статья 124 ТК упростила существующий порядок перенесения  отпусков. Защищая  интересы работников, Трудовой кодекс предусматривает, что отпуск по заявлению  работника переносится  на другой срок, если работнику своевременно не была произведена  оплата за время отпуска  либо работник был  предупрежден о времени  начала отпуска позднее  чем за две недели до его начала.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику  в текущем рабочем  году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается с  согласия работника  перенесение отпуска  на следующий рабочий  день. При этом отпуск должен быть использован  не позднее 12 месяцев  после окончания  того рабочего года, за который он предоставляется.

Так, если отпуск был положен  за рабочий год  с 30 апреля 2001 г. по 29 апреля 2002 г. и переносится  в указанном выше порядке на следующий  год, то он должен быть использован в  течение 12 месяцев  после 29 апреля 2002 г., т.е. до 30 апреля 2003 г.

Если  временная нетрудоспособность наступила у работника  в период пребывания в ежегодном оплачиваемом отпуске, то срок отпуска  увеличивается автоматически (без  издания приказа) на число календарных дней его нетрудоспособности. О продлении отпуска работник должен поставить работодателя в известность.

Отпуск  продлевается только в случае временной  нетрудоспособности самого работника. Если работник в период ежегодного оплачиваемого  отпуска ухаживает  за заболевшим членом семьи, то его отпуск не продлевается.

Вопрос  о материальном обеспечении  работника в случае переноса начавшегося  отпуска по причинам, перечисленным выше, решается следующим  образом.

За  время перерыва отпуска  с работником производится расчет по нормам, установленным  для случаев, по которым  отпуск прерван (например, выплачивается средний  заработок за время  учебных военных  сборов, оплачивается учебный отпуск, выдается пособие по временной  нетрудоспособности и т.п.). При продлении  отпуска на оставшиеся дни они не оплачиваются, поскольку за них  работник получил  заработную плату  до ухода в отпуск.