Аргументация и критика в праве

 

    Во-вторых, в праве не могут служить доказательствами факты, полученные противозаконным путем, в то время как формальная логика безразлична к способам получения доказательств.

 

    В-третьих, в праве (особенно в конституционном) довольно часто приходится иметь  дело со столкновением норм права, их коллизией, и тогда встает вопрос о балансе различных интересов: что важнее, например, в случае опубликования в печати сведений о неприглядном прошлом важного политического деятеля: право журналиста на свободу слова или право политика на неприкосновенность частной жизни?

 

    Какую из двух взаимоисключающих норм следует  применить? В таком случае невозможно обойтись исключительно применением  логической формулы.

 

    В-четвертых, само по себе формальное применение логической формулы может привести к неоднозначному решению. Именно для того, чтобы формальный подход не привел к наказанию невиновного, были созданы суды присяжных как выразителей «жизненной правды». Если суд присяжных оправдывает родителей, убивших своего смертельно больного ребенка, дабы избавить его от нестерпимой боли, значит ли это то, что жюри присяжных ошиблось, или то, что оно сознательно пошло против справедливости?

 

    Пятое возражение связано с тем, что  саму норму права чаще всего невозможно интерпретировать одним-единственным способом, хотя бы в силу несовершенства человеческого языка. Возьмем хрестоматийный пример из американских и французских учебников по законодательной технике: если «въезд транспорта в парк запрещен», то может ли туда въехать карета скорой помощи, пожарная машина или милицейский патруль?

 

    В-шестых, позитивное право (в отличие от естественного) управляется четко определенными текстами, «а это выносит на передний план ряд проблем, а именно проблемы, связанные с интерпретацией текста».

 

    В результате различной интерпретации  нормы права одно и то же деяние может быть оценено разным образом, и юридические последствия, соответственно, тоже будут различными. В логике такое невозможно.

 

    И, наконец, кто (включая самого судью) осмелится заранее с точностью  предсказать решение судьи? Если бы право жило по правилам логической науки, это было бы сделать довольно просто. Однако в праве сторонам всегда приходится просчитывать не только то, какое решение должно быть вынесено судьей, но и то, какое будет вероятно вынесено.

 

    Помимо  указанных Перельманом, существуют и другие различия между доказыванием в логике и в праве, на которые в свое время обращал внимание русский профессор уголовного права Л.Е. Владимиров.

 

    Он, в частности, указывал, что с логической точки зрения не выдерживают никакой  критики следующие  положения права:

«Non refert quid notum sit jvidici, si notum non sit in forma judici» (не имеет значения то, что известно суду, если известное не выражено в юридической форме), «Quod non apparet nоn est»(что неочевидно, то не существует).

«Incerta pro nullis habentur» (неясное считается несуществующим), но с точки зрения права они имеют значение.

В отличие от философа, логика или историка юрист при решении спора связан сроками, он не может сказать сторонам: подождите, пока появятся новые доказательства. («Ne litis immortales essent, dum litigantes mortales sunt» — «Бессмертны тяжбы, но смертны тяжущиеся».)

Далее, не согласуется с логикой положение res judicata pro veritate accipitur (установленное судебным решением принимать за истинное), хотя в сфере юстиции оно необходимо.

Еще одно интересное наблюдение Владимирова связано с тем, что в праве суд «должен обращать внимание на то влияние, какое оказано будет известным приговором на общество, на его мнение и настроение.

    Оправдание  виновного  и осуждение невинного — оба эти приговора, с точки зрения логической, едва ли чем друг от друга отличаются. Словом, — продолжает Л.Е. Владимиров, — трудно сказать, чтобы с точки зрения логики один был лучше или хуже другого. Но если мы обратим внимание на впечатление, который каждый из них производит на общество, мы должны будем признать, что вред от приговора, осуждающего невинного, несравненно значительнее того вреда, который получается от оправдания виновного».

    Таким образом, как заключает Владимиров, достоверность  в праве имеет свои особенности, объясняющиеся характерными свойствами  юстиции. Теория доказательств в  праве должна основываться на  формировании убеждения у судей, причем «это убеждение должно  быть внутреннее, т. е. свободно составленное, а не предопределенное каким-нибудь  внешним, от закона исходящим, критерием». Закон дает только рамки для  формирования такого убеждения, но не навязывает его.

    Как справедливо  заметил Перельман, если бы аргументация  в праве проходила по законам  логики, то с работой судьи  смог бы справиться и компьютер. Но он не может сделать того, что может судья; взвесить все  за и против, рассмотреть все  возможные точки зрения. Роль  судьи является существенной  в деле отправления правосудия. Судья находится в центре судебных дебатов. Следует также иметь в виду, что наличие закона и правил его применения само по себе еще не предопределяет того, что на вопрос, стоящий перед судом, существует только один единственный правильный ответ. Вопрос о том, почему суд выбирает именно это решение, а не иное, можно ли его предвидеть и как подобрать именно те аргументы, которые он с большей вероятностью примет во внимание при вынесении решения, всегда привлекал внимание исследователей.

    Карл  Ллевеллин, к примеру, считал тремя  основными факторами, влияющими на выбор решения судьей, следующие:

1) работы конкретного  суда;

2) характер судей;

3) чувство ситуации как  она воспринимается судом.

Ллевеллин пытается найти дисциплину, которая  сможет дать ответ не только на вопрос, какой технически правильный ответ должен быть дан судом, но и на вопрос, какой ответ будет дан судом, и почему?

    Итак, если логика  есть наука о правильности  рассуждения от посылок к выводу, то теория аргументации исходит  из практики — анализа решений  и способов их обоснования.

    При риторическом  доказывании, в отличие от логического, вывод вовсе необязательно следует из приведенных доводов. Более того, одни и те же доводы могут приводить к противоположным выводам. И наоборот, из нескольких посылок может следовать один-единственный вывод. С логической точки зрения приведение множества посылок в одном силлогизме избыточно, но с риторической точки зрения оно может быть вполне оправданно. Что действительно важно для риторического доказывания, так это семантическая связь между доводами и положением аргумента.

    Таким образом, аргументация в праве является  риторической аргументацией, а не  логической. Аргументация в логике  и в праве различается также  по типу аудитории, к которой  она адресована. Логическая аргументация  рассчитана на универсальную  аудиторию, поскольку логик исходит  из того, что используемые им  посылки и основанные на них  выводы имеют непреложный и  самоочевидный характер и обладают  абсолютной правильностью, независимой  от места, времени и социальных  условий, и что эти выводы имеют  одинаковый вес для всех и  каждого.

    Суждение в  риторике, в том числе мнение  юриста, изначально исходит из  того, что существуют и другие  точки зрения на существующую  проблему и что необходимо  разрешить существующие сомнения.

    Сила аргумента  в риторике—в отличие от логики  может меняться в зависимости  от ситуации. Изменение ситуации  — исторической, политической, культурной, социальной — неизбежно ведет  к изменению в толковании прежних  норм права (если их не успевают  вовремя заменить законодательным  путем на новые) и меняет убеждающую  силу прежних аргументов.

    Чаще всего, однако, судебная аргументация носит  характер обоснования точки зрения, положенной судом в основу  решения, и опровержения точек  зрения оппонентов.

    Таким образом, аргументы в праве могут выступать  в различной роли в зависимости от цели:

    Иногда они  используются для того, чтобы  поднять вопрос об интерпретации.

    Иногда их задействуют  для опровержения или подрыва  других аргументов.

    Наконец, чаще  всего их применяют в судебных  решениях как доводы для оправдания принятых решений.

 

3.2 Средства юридической  аргументации

Наиболее  распространенными средствами юридической аргументации являются следующие:

Максимы права — это основополагающие положения и исходные принципы права в целом. Эти положения не подлежат обсуждению и пере толкованию, и никакие аргументы, направленные на их опровержение или неприменимость в данном конкретном случае, не допускаются. К максимам права относятся, например, такие как audi alteram partem — «выслушай и другую сторону», ultra vires—«акт, принятый с превышением полномочий, не имеет силы», quod non apparet nonest — «что неочевидно, то не существует»; incerta pro nullis habentur— «неясное считается несуществующим»; nоn refert quid notum sit judici, si notum nоn sit in forma judici — «не имеет значения то, что известно суду, если известное не облечено в юридическую форму».

Текст закона («буква» нормы права). Максимы права задают самые общие границы, в которых движется юридическая аргументация, но непосредственно первым шагом в содержательном анализе правовой проблемы является обращение к тексту закона, подлежащего применению. Самым простым типом аргумента будет тот, что буквальный смысл текста законодательного акта не позволяет или, наоборот, требует применить его в данном споре. Интерпретацию, основанную на букве закона, называют лингвистической, а также грамматической, текстовой, буквальной, строгой, или формальной. Ее использование основано на предположении, что для любого дела существует только одно правильное обоснование (ratio), и что это обоснование можно найти, поскольку правовой дискурс имеет только одно значение, которое мы в состоянии обнаружить с использованием обычных семантических операций. Для обнаружения этого значения суд обращается к так называемому «явному смыслу» текста. Если членов суда результат, полученный в результате такого толкования, устраивает, они могут не принимать далее во внимание аргументы сторон, направленные на иное толкование нормы права. Трудность состоит в том, что "явного" значения слова в принципе не существует.

 

 «Буква  закона» как общее место является «хранилищем» целого ряда аргументов, основанных на выборе того или иного  значения слова из ряда возможных и приемлемых в данной ситуации, и может включать следующие шаги для поиска аргументов:

Обращение к общелитературному (обычному) значению слова. Рассмотрим следующие примеры.

Обращение к терминологическому значению слова.

Обращение к структуре и взаимоотношению частей текста («контекстно-гармонизирующие» аргументы).

Ранее данное толкование (прецедент). Наиболее ярко использование ранее данного толкования в качестве источника аргументации может быть проиллюстрировано на примере решений ВС США, поскольку Америка относится к странам с прецедентной системой права.

 

 Чаще  всего ссылка на ранее данное судом  толкование недостаточна при аргументации, поскольку факты различных дел никогда не совпадают полностью — они в чем-то схожи, а в чем-то различны. Важно то, по какому признаку мы их сравниваем, и является ли этот признак существенным или несущественным. Для получения более полного представления о предмете необходимо его сравнить с другими, найти отличия и сходства. Отсюда возникает сразу два общих места для поиска аргументов: 1) проведение аналогии и 2) разведение аналогии.

 

  Аналогией в технике аргументации называется «рассуждение или утверждение от сходных случаев».1 Рассуждение по аналогии — из любленный прием американских юристов. Аналогия привлекательна тем, что использовать ее как «исходный пункт аргументации» можно для обоснования диаметрально противоположных положений.

 

    4) Намерение законодателя. Попытки обратиться к намерению законодателя предпринимались со времен появления первых писаных текстов права. Самое интересное состоит в том, что все эти средства поиска воли законодателя считались дедуктивно выводимыми из текста соответствующего кодекса. Эти принципы и концепции, в свою очередь, стали использоваться как предпосылки — общие места для толкования текста.

5) Цель закона. Во многих  случаях буквальное толкование  закона приходит в противоречие  с той целью, для достижения  которой он создавался. Это объясняется  тем, что при установлении правил  поведения невозможно предвидеть  всё богатство ситуаций и фактов, к которым действие данного  правила окажется применимым. Чтобы  избежать разрыва между «буквой»  и «духом» закона, суды в подобных  случаях обращаются к телеологической  аргументации, используя аргумент, что именно примененное ими, а  не буквальное, толкование соответствует  целям статута.

 

    При обращении к цели закона или к  цели отдельной нормы как к общему месту интерпретации наиболее часто используются топы обстоятельств, а именно топы цели и средства, основания, места, времени и т. д.

6) Наилучшие последствия (прагматическая аргументация). Прагматический  аргумент «позволяет оценить  действие или событие с точки  зрения их благоприятных или  неблагоприятных последствий». При  его применении закон трактуется  как инструмент для достижения  определенной социальной цели. Американские  судьи, предпочитавшие прагматический  подход формальному, как бы заявляли: «Мы не смотрим в прошлое, мы работаем на будущее». Последствия могут быть самыми разнообразными, но для аргументации в поддержку принятого решения наиболее часто принимаются во внимание три возможности: удобство, эффективность или, наоборот, нежелательность. В зависимости от этого выделяют, соответственно: