Особенности страхования интеллектуальной собственности и перспективы его развития в России

Исключением является деловая репутация организации, учитываемая ПБУ как нематериальный актив организации. Согласно НК РФ, в целях налогообложения деловая репутация не учитывается. Заметим, что ни ГК РФ, ни другие понятия не дают юридического определения этого понятия. Таким образом, какое-либо ее практическое использование, в том числе и для целей страхования, невозможно.

В соответствии с п. 2 ст. 947 ГК «при страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховой стоимости). Таковой стоимостью считается: для имущества его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая».

Поскольку мы обоснованно не причисляем страхование имущества к страхованию интеллектуальной собственности, то для нас не важна действительная стоимость ОИС (нематериальных активов) как имущества. Для нас важен только факт наличия правильно оформленных прав на ОИС, а также постановка на учет этих прав. Тогда правомерной будет оценка возможных убытков владельца данной интеллектуальной собственности.

Этот принципиальный момент необходимо осознать. Поскольку в учете действительно возникают проблемы с оценкой некоторых видов ОИС, например, ноу-хау при постановке их на учет.

«Сложно установить сравнимость НМА с аналогами, особенно той их части, которая охраняется в режиме коммерческой тайны»27.  Надо также отметить, что балансовая стоимость этих прав может быть существенно ниже их цены, определенной с помощью доходного подхода. К учету НМА принимаются по первоначальной стоимости, оцениваемой затратным методом, как правило, в размере фактических затрат на приобретение или создание ОИС. Но при оценке страховой стоимости интеллектуальной собственности это не имеет значения.

Оценке подлежат убытки от предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав на ОИС, которые предприниматель понес бы при наступлении страхового случая. Независимые оценщики в России сегодня в достаточной мере владеют методиками проведения такой оценки.

В состав этих убытков включаются:

1) суммы неполученных  платежей по лицензионным или авторским договорам;

2) ущерб в виде  выручки полученной нарушителем  исключительных прав 

страхователя на ОИС от продажи контрафактной продукции;

3) ущерб, связанный с присвоением нарушителем  прав экономии от использования  ОИС при производстве продукции;

4) расходы, связанные  с нарушением прав третьего  лица на ОИС (аналогично п. 2)

5) расходы по  защите своих прав в суде  и сопутствующие этому процессу  расходы,

в том числе и на восстановление нарушенных прав;

Итак, платежи по лицензионным договорам. Лицензия – это разрешение, предоставляемое владельцем научно-технической разработки (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) использовать технологию, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, ноу-хау, программный продукт и другие ОИС, созданные в процессе разработки. Передача такого разрешения осуществляется в рамках лицензионного договора, по которому лицензиат обязан выплачивать вознаграждение лицензиару за предоставляемое право пользования ОИС. Доход лицензиара складывается Текущая стоимость всех лицензионных платежей, то есть доход лицензиара, фактически и есть цена этой лицензии для лицензиата.

Прежде чем говорить о цене лицензии на использование ОИС, опишем общий алгоритм определения стоимости ОИС, основанный на расчете прогнозируемой прибыли от коммерческой реализации ОИС.

Стоимость ОИС = , где

- доля прибыли, приходящейся  на используемый ОИС;

- коэффициент дисконтирования, приводящий стоимостные показатели  разных 

временных периодов к текущему моменту;

- планируемый объем продаж  продукции с использованием ОИС  в году t

расчетного периода T;

- расчетная цена единицы  продукции с использованием ОИС  в период t;

- расчетная себестоимость единицы  продукции с использованием ОИС;

При определении и используют коэффициент технического усовершенствования - , который рассчитывается экспертами для оценки коммерческой значимости ОИС. - алгебраическая сумма весомости тех показателей продукции по лицензии, которые отличаются от соответствующих показателей базового образца. То есть  и есть произведение соответствующих показателей единицы базовой продукции на .

Наиболее сложный момент стоимостной оценки ОИС – расчет . Он обычно производится на основе сопоставления стоимостных показателей единицы базовой продукции (производимой без использования ОИС) и единицы продукции с использованием ОИС. То есть этот показатель фактически отражает приращение прибыли, обусловленное использованием ОИС.

Другой вариант расчета - с использованием .Также часто используют коэффициент технического усовершенствования - , который рассчитывается экспертами для оценки коммерческой значимости ОИС. - алгебраическая сумма весомости тех показателей продукции по лицензии, которые отличаются от соответствующих показателей базового образца. Тогда  = поскольку относительные затраты ( ) на производство продукции с использованием ОИС возрастают с повышением ее технического уровня (следовательно / ). Например, если =1,25 , то = 0,2 или 20%.

Теперь перейдем к определению дохода лицензиара, получаемого от передачи прав на использование ОИС по лицензии. Существует три основных метода расчета цены лицензии, приведем один из них основанный на расчете дополнительной прибыли от реализации продукции по лицензии.

Стоимость лицензии = , где - доля лицензиара в прибыли от реализации продукции по лицензии. То есть,

Стоимость лицензии = Стоимость ОИС  , а с учетом коэффициента технического уровня - Стоимость ОИС  .

«Доля лицензиара в дополнительной прибыли от реализации продукции по лицензии в мировой практике продажи лицензий устанавливается в пределах от 10 до 30%. Основными факторами влияющими на размер цены лицензии, являются:

- технико-экономическая  значимость ОИС;

- территория  по лицензии (перечень стран, в  которых лицензиату предоставлено  право использования ОИС);

- объем прав  по лицензии (исключительная или  неисключительная);

- степень правовой  охраны ОИС в рамках оговоренной  территории;

- возможность  реализации продукции без нарушения  прав третьих лиц в странах  оговоренной территории (патентная чистота прав по лицензии)»28

Существует также метод расчета цены лицензии на основе разных видов лицензионных платежей, как-то: роялти – периодические платежи (в % от выручки или прибыли или лицензиата), выплачиваемых в течение всего срока действия лицензионного договора; паушальных платежей – фиксированных сумм выплачиваемых единовременно или в рассрочку; комбинированные – периодические платежи в сочетании с первоначальными или минимально гарантированными платежами. Есть специальные справочники о ставках роялти в зависимости от отраслей производства.

Так, страховая стоимость по договору страхования предпринимательского риска для данной части страхового покрытия представляет собой сумму всех лицензионных платежей, выплачиваемых страхователю в течение определенного в договоре страхования срока. Цена лицензии может распределяться, например, поквартально. При определении страховой стоимости используются данные лицензионного договора, а также финансовая и бухгалтерская отчетность как страхователя, так и лицензиата. Обычно в лицензионном соглашении предусматривается возможность ревизии финансовой документации лицензиата. Страховая сумма по договору устанавливается на уровне страховой стоимости.

Что касается следующей части страхового покрытия - ущерба в виде выручки полученной нарушителем исключительных прав страхователя на ОИС от продажи контрафактной продукции, то страховую стоимость, равно как и страховую сумму, в данном случае определить крайне сложно. Поэтому страховщик устанавливает некую предельную величину, называемую лимитом возмещения. Целесообразно при установлении лимитов изучить рынок выпускаемой продукции, проанализировать официальные и неофициальные данные об убытках, понесенных правообладателями от появления контрафактной продукции. В России, на сегодняшний день, по данным экспертов ежегодные потери правообладателей от пиратства оцениваются примерно в 575 млн. долларов29.

Ущерб, связанный с присвоением нарушителем прав экономии от использования ОИС при производстве продукции, рассчитывается аналогично по методике определения ущерба первого типа. По сути, это разница между себестоимостью базового образца продукции и единицы продукции с использованием ОИС. Эти данные доступны страховщику в производственной и финансовой документации страхователя.

Расходы, связанные с нарушением страхователем прав третьего лица на ОИС. Здесь логично опираться на годовой оборот компании страхователя или объем выручки. В случае если рассчитывают страховую сумму по этому виду покрытия при страховании ответственности, поступают аналогичным образом.

И, наконец, расходы по защите своих прав в суде и сопутствующие этому процессу расходы, в том числе и на восстановление нарушенных прав. К сожалению, судебной практики по защите прав интеллектуальной собственности очень мало. Большинство дел прекращаются, не завершившись решением суда. Но тем не менее, страховщик может проводить исследования рынка адвокатских услуг, услуг независимых оценщиков, экспертов и т.д. И уже на основе полученных данных устанавливать размеры возможных лимитов возмещения. «Страховой тариф при страховании судебных издержек составляет 0,7 – 1,0 % от страховой суммы, определяемой договором страхования. Страховую сумму определяют исходя из реальных потребностей страхователя в судебной защите, опираясь в случае возможности и необходимости на имеющийся судебный опыт»30.

Потребности страхователя в судебной защите во многом зависят от того, кто является оппонентом в судебном разбирательстве и суда, в котором оно происходит. Это касается, в первую очередь, российских компаний работающих на внешнем рынке. Как правило, в лицензионных соглашениях присутствует так называемая арбитражная оговорка. Стороны договариваются в каком органе будут рассматриваться возможные конфликтные ситуации, в государственном суде, суде общей юрисдикции или международном арбитраже. Расходы на гонорары арбитрам и административные сборы при сумме спора от 100 – 500 тыс. $ варьируются в пределах от 4000$ + 1% от суммы свыше 100 тыс. при рассмотрении спора в Арбитражном институте ТПП Стокгольма до 12200$ + 2% от суммы спора свыше 200 тыс. при разбирательстве в Международном коммерческом арбитражном суде ТПП Российской Федерации31 (см. Приложение 1). Причем эти цифры могут быть значительно больше при увеличении суммы иска и длительности судебного процесса. Таким образом, страховщику при установлении лимита возмещения судебных расходов надо принимать во внимание содержание арбитражной оговорки и иных подобных условий, определяющих действия страхователя в случае судебных разбирательств.

По сути дела, оказывается, что действительно нет объективных препятствий для проведения страховой оценки интеллектуальной собственности. Вот мнение профессионального оценщика,  на этот счет: «По мнению ряда страховщиков, нет единых, дающих достоверный результат, методик оценки интеллектуальной собственности, а, следовательно, не может быть определена ни страховая сумма, ни страховая премия по этому объекту страхования. Это мнение представляется не совсем верным. Действительно, нет достаточно полно разработанных схем страхования интеллектуальной собственности, а что касается оценки этих объектов, то корректно определить размер ущерба, нанесенный патентообладателю в случае нарушения его прав, компании, профессионально занимающиеся этим видом оценки, в состоянии»32.

В заключение коснемся особенностей расчета страховой премии при страховании интеллектуальной собственности.

В общем виде страховая премия будет рассчитываться как произведение базового параметра (оборот предприятия, объем выручки, суммарный объем платежей и т.п.), базового тарифа, коэффициента лимита возмещения (для каждого уровня свой) и коэффициентов риска (повышающие или понижающие). Расчет базового тарифа – довольно-таки сложный процесс, требующий глубоких знаний математики и статистики. Назовем лишь возможные факторы, которые могут влиять на величину риска и соответственно размер страховой премии, как-то:

1) технический  уровень продукции, выпущенной с  использованием ОИС;

2) особенности  производства (массовое, серийное, мелкосерийное, штучное)

3) уровень сложности  производства лицензионной продукции;

4) данные о  правовой охране ОИС (страны патентования, наличие лицензий и т. п.);

5) патентная чистота  ОИС, затраты на патентные исследования;

6) наличие юридической  службы в компании;

7) территориальная  диверсификация компании (внутренний, внешний рынок –

перечень стран);

8) диверсификация  клиентуры ( данные о потенциальных  клиентах - договоры о намерениях, опционные соглашения; общая информация  о клиентах);

9) размер компании (крупный, средний и мелкий бизнес);

 

§ 2.3 Особенности договора страхования интеллектуальной собственности

Во-первых, для заключения договора страхования интеллектуальной собственности необходимо, чтобы имущественный интерес был юридически правомерен и подтвержден соответствующими документами.

В общем случае должны быть соблюдены следующие условия: страхователь ведет предпринимательскую деятельность и зарегистрирован в уполномоченном государственном органе; права на ОИС надлежащим образом оформлены и числятся на балансе организации страхователя; лицензионный договор зарегистрирован в Патентном ведомстве (п.2 ст. 13 Патентного Закона).