Для эффективной защиты своих интересов в рамках управления контрактными отношениями при реализации ИСП стороны должны знать механизмы обеспечения обязательств, включенные в контракт, и использовать весь набор имеющихся в их распоряжении инструментов.

Инструменты обеспечения выполнения строительного  контракта делятся на две группы:

1.  Инструменты,  используемые независимо от фактического  качества исполнения обязательств  сторонами, в их числе:

• гарантийное обеспечение исполнения обязательств по договору в целом;
• удержание.

2.  Инструменты,  которые применяются только при  возникновении случаев нарушения сторонами своих обязательств, а именно:

• штрафные санкции, пени, неустойки;
• компенсации;
• предупреждающие меры воздействия.

     Инструменты первой группы призваны обезопасить  стороны (как правило, и в основном — заказчика) от последствий материализации риска полной или частичной неспособности другой стороны выполнить условия договора. «Условиями подрядного договора» может предусматриваться представление сторонами следующих гарантий.

      Подрядчик

      Обеспечение исполнения контракта — может  представляться подрядчиком в виде банковской гарантии или в виде поручительства. Получение подрядчиком обеспечения исполнения контракта у удовлетворяющего заказчика гаранта и в согласованной с заказчиком форме и является обязательным условием вступления контракта в силу. Банковская гарантия, как правило, должна быть действительна до завершения гарантийного периода, однако ее сумма уменьшается по мере выполнения проекта. Претензии заказчика, которые могут покрываться за счет обеспечения исполнения контракта, являются строго установленными и относятся к неспособности подрядчика выполнить условия контракта в целом или его существенной части.

     Гарантия  материнской компании — используется, если подрядчик, являясь дочерним (зависимым) предприятием более крупной организации или членом холдинга, для выполнения контракта пользуется ресурсами материнской (холдинговой) компании.

     Гарантия  авансового платежа — должна являться обязательным условием выплаты заказчиком аванса подрядчику. Подрядчик должен обеспечить, чтобы такая банковская гарантия оставалась действительной и в силе до момента погашения авансового платежа, но ее сумма может постепенно уменьшаться на суммы, погашаемые подрядчиком.

     Гарантия суммы удержания — может использоваться, если условиями контракта предусматривается, что заказчик удерживает часть финансовых средств (обычно 5-10%), предназначенных к выплате подрядчику, до выполнения последним своих обязательств по контракту. Половина удерживаемой таким образом суммы выплачивается подрядчику после подписания акта сдачи-приемки (ввода объекта в эксплуатацию), а вторая половина выплачивается после окончания гарантийного периода (обычно через 1 год после приемки построенного объекта заказчиком). Чтобы не замораживать удерживаемые средства на целый год, стороны контракта могут договориться заменить удержание заказчиком второй половины суммы удержания на банковскую гарантию, получаемую подрядчиком в качестве обеспечения этой суммы. Такая гарантия, получаемая подрядчиком, и является гарантией суммы удержания.

     Заказчик

Гарантия оплаты работ заказчиком может потребоваться в следующих случаях:

• контрактом не предусмотрен авансовый платеж подрядчику;
• заказчик вносит изменения в проектную документацию, следствием которых может стать существенное увеличение цены контракта;
• заказчик нарушает сроки платежей;
• в других случаях по усмотрению сторон.

      Удержание является вторым по значимости инструментом защиты заказчика от последствий  полного или частичного невыполнения подрядчиком своих обязательств по договору. Удерживаемая заказчиком сумма обычно составляет 5-10% цены контракта и выплачивается, как правило, двумя равными платежами (1/2 — после сдачи объекта и 1/2 — после завершения гарантийного периода).

     При использовании обеспечения выполнения контракта в форме банковской гарантии вместе с удержанием не следует допускать дублирования действия этих двух инструментов после завершения строительной части проекта и передачи объекта заказчику. В гарантийный период целесообразно использовать гарантию исполнения контракта на уменьшенную по сравнению с первоначальной сумму или банковскую гарантию на вторую половину суммы удержания.

     Инструменты второй группы применяются в случаях  конкретных нарушений условий контракта  той или иной стороной. Наиболее часто применяются такие инструменты, как неустойка и пени. Нарушения, влекущие применение указанных санкций, показаны в табл. 3.

Таблица 3. Нарушения, влекущие применение неустойки и пеней

     Важным  инструментом обеспечения интересов  сторон по контракту являются компенсации. Заказчик и подрядчик имеют право на компенсации дополнительных финансовых затрат, а также на компенсации потерь времени, если указанные затраты и (или) потери понесены по вине противоположной стороны, или ввиду обстоятельств, специально указанных в контракте, которые сторона, понесшая затраты (потери), не могла предвидеть (табл.4).

     «Упущенная выгода» рассчитывается на основе усредненного показателя нормы прибыли (если таковой имеется) для строительной отрасли (вида работ) в данном регионе или согласовывается между сторонами.

Таблица 4. Компенсации сторонам по строительному контракту

     И наконец, последним из важнейших  инструментов второй группы являются предупредительные меры. Следует  отмстить, что в соответствии с  процедурами, которые прописываются в контракте, стороны должны в обязательном порядке уведомлять (предупреждать) друг друга о нарушениях независимо от того, планируется применение мер защиты или нет. Под «предупредительными мерами» мы в настоящем разделе подразумеваем не уведомления, а именно меры воздействия, к числу которых относится прежде всего замедление и (или) приостановка работ подрядчиком в случае нарушения заказчиком обязательств об оплате. Предупредительные меры играют важную роль в обеспечении непрерывности и целостности проекта, так как, обеспечивая постепенную эскалацию, стимулируют стороны на выполнение обязательств и дают возможность провести переговоры и найти взаимоприемлемый вариант. При возникновении разногласий относительно выполнения сторонами своих обязательств сторона, считающая себя пострадавшей, должна использовать процедуру доарбитражного урегулирования споров и в случае неудачи такого урегулирования обратиться в арбитражный суд. Если же инструменты обеспечения исполнения обязательств и меры воздействия не приносят результатов, пострадавшая сторона может инициировать процедуру расторжения контракта.

4. ТИПИЗАЦИЯ УСЛОВИЙ СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНТРАКТОВ.

     Типизация — это придание чему-либо типовых  форм, использование типичных, общих  для многих объектов признаков, процессов приемов, методов, решений. Также типизацию определяют как обоснованное сведение многообразия избранных элементов к небольшому числу. Типизация условий контрактом является частным случаем и подразумевает создание и внедрение единых (унифицированных) контрактных форм, предназначенных для использования участниками инвестиционно-строительного процесса в качестве основы при составлении ими строительных контрактов. При использовании единой формы контракта участникам ИСП остается лишь адаптировать уже готовые условия контракта под требования конкретного проекта.

     Типизация условий контрактов зародилась в Европе в конце XIX — начале XX в. вместе с развитием массового капиталистического производства, выделением различных типов договоров (в том числе и договора подряда) в качестве специфических правоотношений и становлением профессиональных сообществ в различных отраслях промышленности и бизнеса. Большой вклад в развитие типизации подрядных договоров внесла ФИДИК, которая с 1950-х гг. является признанным лидером в разработке условий строительных контрактов, предназначенных для всеобщего применения в международных ИСП. Типизация подрядных договоров в условиях рыночной экономики способствует решению следующих задач:

• повышению качества заключаемых подрядных договоров, особенно в негосударственном секторе строительства, где велик процент неопытных заказчиков строительства;

• учету, обобщению и использованию опыта составления и реализации строительных контрактов в различных секторах строительства;

• упрощению подготовки и проведения конкурсов на подряды, где условия контракта должны быть включены в состав конкурсной документации;

• упрощению и повышению качества правосудия, основанного на анализе прецедентной практики.

      Типизация договоров также способствует продвижению современного контрактного права и традиций в страны с развивающейся рыночной экономикой. Существуют различные виды типизации договорных форм. В Гражданском кодексе РФ упоминаются три их них, а именно: примерные условия договора (ст. 427), типовой договор (п. 4 ст. 426) и договор присоединения (ст. 428) [1].

     Примерные условия договора разрабатываются  профессиональными сообществами, общественными  и государственными органами и организациями, корпорациями и финансовыми институтами  с целью унификации договорных условий в конкретной сфере деятельности, отрасли или в сделках, осуществляемых конкретной корпорацией и (или) финансирующихся определенным банком; для обеспечения установленного уровня качества договоров, а также учета специфических условий, характерных для конкретной области применения договора. Примерные условия договоров являются рекомендательными, а не обязательными документами. Кроме того, сторона, выбравшая для использования какие-либо примерные условия договора, может вносить в эти условия любые изменения. Примерные условия подрядных договоров часто включаются в состав методических рекомендаций по составлению договоров подряда, подготовке конкурсной документации и аналогичных документов, выпускаемых заинтересованными компаниями, организациями и ведомствами.

      В отличие от примерных условий  договора условия, содержащиеся в типовом  договоре, обязательны для применения в сделках, относящихся к сфере деятельности данного типового договора, и в них запрещено вносить изменения. Типовые договоры, как правило, утверждаются компетентными органами (государственными или корпоративными). Типовые договоры на капитальное строительство составляли основу договорных отношений в системе планового хозяйствования, имевшей место в СССР, при этом субъекты договора были полностью лишены возможности выражать свободную волю при вступлении в правоотношения. Типовые договоры используются и в рыночной системе хозяйствования, хотя их доля крайне невелика и ограничивается узкокорпоративным применением, военной сферой и отдельными видами закупок для государственных нужд.

 В последние  годы все чаще встречается расширительное толкование термина «типовой договор». Так, термином «типовой договор» устойчиво  охватываются многочисленные документы, издаваемые международными организациями и ассоциациями, а также корпоративными союзами и объединениями и применяемые очень широко в международной торговле и строительстве. Речь идет о типовых условиях, регулирующих общие условия поставок и подрядов. К таковым, в частности, причисляются международные и зарубежные контракты, не обязательные, но рекомендуемые для всеобщего применения (например, ФИДИК, ЮНСИТРАЛ и др.). Несмотря на тот факт, что разработчики указанных международных контрактов не установили для них обязательного статуса, пользователи этих контрактов часто де-факто придают им таковой. Так, «Условия контракта на строительство» (издание 1999 г.) ФИДИК были специально модифицированы этой организацией для применения Всемирным банком и включены в состав типовой тендерной документации последнего, при этом условия договора стали де-факто обязательными к применению во всех строительных проектах, финансирующихся этим банком, т.е. приобрели полноценный характер «типового договора». Как отмечают исследователи, документы, аналогичные контрактным условиям ФИДИК, во многих случаях, не будучи обязательными «по праву происхождения», фактически становятся такими в руках пользователей «по праву компетентности разработчика» [6].

      Третий  вид типизации договорных форм, регулирующийся ГК РФ, представляет собой так называемые договоры присоединения, условия которых являются определенными одной из сторон и принимаются другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом, т.е. используется формула: «Если хотите делать со мной бизнес, вы должны принять мои условия» [6].