Понятие, предмет, источники и система международного частного права

    Регулирование международных отношений с помощью  рекомендательных норм вызывает серьезные  дискуссии у представителей правовой науки разных стран. В ходе обсуждения этого вопроса и была сформулирована концепция о делении международных  норм на «мягкие» — рекомендации и «твердые» — обязательные правила Цит. по: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процес. М.: Городец, 2004. С. 55. Подробнее: Gold I. Strendthening the Soft International Law of Exchange Arrangements // AJIL. 1983. P. 443; Seidl-Hohenveldern H. International Economic Law. Collected Corse. H. 1988. P. 21—262..

    В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого права» можно изложить следующим образом:

    1) оно необходимо потому, что «мягкие»  нормы позволяют праву быть  гибким, т.е. приспосабливающимся  как к своеобразию регулируемых  отношений, так и к интересам  субъектов, вступающих в эти  отношения;

    2) международному праву известна  особая иерархия норм — от «твердых» до «мягких»;

    3) в одном нормативном акте могут  содержаться и «твердые», и  «мягкие» нормы;

    4) «мягкие» нормы можно сравнивать  с диспозитивными нормами в  национальных правовых системах.

    Судебная  и арбитражная практика. Во многих государствах судебная и арбитражная  практика в качестве источника МЧП  играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное  право (Франция, Великобритания, США). Под  судебной и арбитражной практикой , выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

    Правотворческая деятельность судов в большой  степени зависит от судейского усмотрения , которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толковании, определении и применении правовых норм. В международном частном праве принцип свободы судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установления критерия наиболее тесной связи, — все это прямые обязанности судов.

    Судебный  прецедент — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

    В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально  юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного  средства для толкования, определения  и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению  действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в  которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения  имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение  нижестоящих судов не вступает в  законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

    Доктрина  права — это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий» — ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает доктрину как источник МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ , ст. 14 АПК РФ ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.

    В настоящее время доктрина МЧП  широко используется в целях его  унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА , Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки универсальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусматривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных органов. Проект этой конвенции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии Гаагских конференций.

    Оценка  доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным  регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в  МЧП огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

    Таким образом, международное частное  право — это комплексная отрасль права, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные иностранным элементом» (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Список  литературы

    Комиссия  ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Резолюция 2205 Генеральной  Ассамблеи ООН «Учреждение комиссии ООН по праву международной торговли» / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.

    Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД). Резолюция 1995 Генеральной Ассамблеи / Международное частное право: Сборник  документов. — М.: БЕК, 1997.

    Международное частное право. Иностранное законодательство. — М.: Статут, 2001.

    Соглашение  о сотрудничестве в области внешнеэкономической  деятельности 1992 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.

    Статьи  соглашений о Международном валютном фонде 1945 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.

    Устав Гаагской конференции по международному частному праву 1955 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.

    Устав международного института унификации частного права 1940 г. / Международное частное право: Сборник документов. — М.: БЕК, 1997.

    Федеральный закон «О международных договорах  Российской Федерации» // СЗ РФ. — 1995. — № 29. — Ст. 2757.

    Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. — М., 2002.

    Барнашов  А.М. Общепризнанные нормы международного права и их взаимодействие с нормами  российского законодательства // Юрист-международник. — 2003. — № 2.

    Белянская О.В., Пугина О.А. Условия имплементации  международно-правовых норм в российское законодательство // Международное  публичное и международное частное  право. — 2005. — № 5.

    Блищенко  И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном  публичном и частном праве. — М., 1999.

    Гаврилов  В.В. Теории согласования международных  и внутригосударственных правовых норм // Государство и право. — 2005. — № 12.

    Гаврилов  В.В. Теории трансформации и имплементации  норм международного права в отечественной  правовой доктрине // Московский журнал международного права. — 2001. — № 2.

    Звеков  В.П., Марышева Н.Закон Украины 2005 г. «О МЧП» // Хозяйство и право. — 2006. — № 5.

    Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной  торговле. — М., 1983.

    Кудашкин  В.В. Международное частное право  в системе социально-экономических  отношений общества // Государство  и право. — 2004. — № 7.

    Матвеева  Т.В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных  частных отношений // Государство  и право. — 2005. — № 3.

    Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. — 2000. — № 5.

    Обычай  в праве. — СПб.: Юридический центр Пресс, 2004.

    Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное  право в практике МКАС. — М., 1998.

    Розенберг М.М. О статусе международных конвенций  и типовых законов // Вестник ВАС  РФ. — 2000. — № 2.

    Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа  и способы влияния // Журнал российского  права. — 2002. — № 1.

    Хижняк  В.С. Проблема соотношения внутригосударственного права России и международного права: исторический аспект // Московский журнал международного права. — 2002. — № 1.

    Храбсков  В.Г. МЧП в правовой системе // Государство  и право. — 2006. — № 2.

Список  литературы

    Для подготовки данной работы были использованы материалы с сайта http://www.e-college.ru/