Отдельные проблемы правового регулирования размещения заказов для государственных нужд путем проведения торгов

    Открытый  аукцион используется, чтобы исключить  или максимально ограничить чье-либо влияние на формирование цены контракта, ее завышение в корыстных целях  и, следовательно, неоправданно высокие расходы для государства. В то же время часто аукционы, в которых принимают участие несколько активных лиц, заканчиваются с крайне незначительно снизившейся начальной ценой контракта.

    В таких случаях можно говорить об отсутствии конкуренции на аукционе не только при пассивности его участников, но и при наличии между ними сговора, направленного на сохранение максимально высокой цены контракта. В данном случае, когда аукцион уже прошел, он может быть признан недействительным только судом по заявлению заинтересованного лица, что усложняет процедуру его отмены.

    В качестве главной, и пожалуй, единственной причины отсутствия заинтересованности участника аукциона в заключении контракта на поставку товаров для  государственных нужд именно с ним, а не с иными участниками размещения заказа, можно назвать наличие у него и других участников размещения заказа общего экономического интереса (конечно, можно предположить и отсутствие между участниками аукциона злонамеренного сговора, хотя иначе сложно объяснить, по какой причине участник размещения заказа, ознакомленный с условиями участия в аукционе (начальная цена контракта, шаг аукциона, etc.), не делает никаких предложений по предмету торгов). Иначе говоря, если между участниками торгов существуют определенные правовые связи, исключающие их экономическую самостоятельность или независимость друг от друга, либо от одного и того же третьего лица.

    Лица, между которыми существуют подобные взаимоотношения, определяются Российским законодательством по разному: аффилированные лица (ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»²⁸) и группа лиц - в антимонопольном законодательстве (ст.9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»²⁹), взаимозависимые лица – в Налоговом кодексе Российской Федерации (ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации³⁰). 

    «Аффилированными» (от англ. to affiliate - усыновлять) называют юридических лиц и предпринимателей, которые находятся в той или  иной экономической зависимости друг от друга. В Соединенных штатах Америки, например, аффилированной считается компания, 5% и более голосующих акций которой принадлежит другой компании.³¹ В России подобный барьер определен в размере 20% ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). Но если в США аффилированными признаются компании, зависящие от других, то в российском праве этот термин применяется и к зависимым лицам, и к лицам преобладающим над зависимым лицом.³² Так, аффилированными являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических лиц и/или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

    Также стоит отметить, ряд особенностей определения круга аффилированных лиц:

    - Не считаются аффилированными  лица, состоящие друг с другом  в трудовых отношениях;

    - К физическим лицам, не занимающимся  предпринимательской деятельностью,  понятие аффилированности применено  быть не может;

    - Также аффилированность не связана напрямую с родственными или брачными отношениями (но в то же время такие отношения должны быть учтены при определении понятия «группы лиц» - п.13 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»).

    Понятия «аффилированных» лиц и «группы лиц» различны, хоть и тесно взаимосвязаны:  выделение термина «группа лиц» позволяет рассматривать совокупность лиц в качестве единого хозяйствующего субъекта (ч.2 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»). При участии на торгах только аффилированных относительно друг - друга лиц следует считать, что в данном случае на торгах действительно участвует только один участник.³³

    Подобная  позиция подтверждается Разъяснительным  письмом Федеральной антимонопольной  службы России Комитету г. Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов, ³⁴ согласно которому участие в конкурсе двух организаций (помимо остальных участников конкурса), которые являются аффилированными лицами по отношению друг к другу, но не к остальным участникам торгов, не является нарушением антимонопольного законодательства. Торги будут признаны несостоявшимся, если в них участвовали только претенденты, составляющие группу лиц. Действия организаторов торгов, направленные на отстранение от участия в торгах претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в торгах иных заявителей рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в торгах.

    В свою очередь, Налоговый кодекс Российской Федерации, давая определение взаимозависимых лиц прямо относит к таковым помимо случаев аффилированности лиц, наличия между лицами брачно-родственных отношений, случай подчинения одного физического лица другому в силу должностного положения.

    Таким образом, законодатель дает три легальных, но различающихся между собой по объему определения одного и того же понятия – лиц, между которыми существуют определенные правоотношения, исключающие их независимость друг от друга в осуществлении хозяйственной деятельности, либо от одного и того же третьего лица.

    Видится необходимым устранение подобного  «разнообразия» и разработка единого (и легального) определения понятия  «взаимозависимых лиц», как понятия, объединяющего и аффилированных лиц, и группы лиц, и взаимосвязанных  лиц.

    Устанавливая  главенство Закона О размещении заказов  над другими Федеральными законами, затрагивающими вопросы государственных  закупок, законодатель также установил  в нем исчерпывающий список требований к участникам торгов (Согласно ч.4 ст.11 Закона О размещении заказов заказчик или уполномоченный орган не вправе устанавливать требования к участникам размещения заказа, которые не предусмотрены указанной статьей; согласно ч.2 ст.12 Закона О размещении заказов отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме предусмотренных вышеуказанной статьей также не допускается). Преследуя цель сделать торги максимально защищенными от корыстных интересов недобросовестных участников отношений в сфере государственных закупок, законодатель в то же время упустил из вида то обстоятельство, что устранение правовых пробелов в нормах, устанавливающих требования к участникам торгов и условия отказа в допуске к торгам будет весьма трудоемкой и длительной процедурой (потребуется принятие Федерального закона, вносящего изменения в Закон О размещении заказов, в частности в вышеупомянутую ст.11 изменения были внесены уже тремя Федеральными законами, в ст.12 – четырьмя).

    На  сегодняшний день в законодательстве, регулирующем проведение торгов с целью  заключения контрактов для государственных нужд нет прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц, либо оснований для отказа в участии в торгах подобным лицам. Таким образом самостоятельное установление заказчиком или уполномоченным органом подобного запрета создает странную с точки зрения права и здравого смысла ситуацию, когда любое заинтересованное лицо, в том числе антимонопольный орган вправе обратиться в суд с требованием о признании запрета на участие в аукционе аффилированных лиц (то есть лиц, стремящихся нарушить объективность торгов) незаконным (ч.6 ст.12 Закона О размещении заказов).

    Видится, что законодатель должен устранить  эту коллизию.

    Говоря  о взаимосвязанности участников размещения государственного заказа, стоит отметить, что участники  размещения заказа могут быть взаимозависимы не только между собой, но и от заказчиков торгов.

    Взаимосвязанными (аффилированными) с заказчиками  торгов чаще всего оказываются государственные  унитарные предприятия, учрежденные  от имени государства тем же органом  власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа, либо участник торгов может вступить в преступный сговор с лицом, уполномоченным на проведение аукциона.

    Чтобы устранить возможность развития коррупции в данном направлении  законодатель постарался на каждой стадии размещения государственных контрактов, как в форме аукциона, так и в иных формах, предусмотреть защитные механизмы.

    Во  – первых, для проведения аукциона (как впрочем и иных способов размещения заказа) необходимо создание аукционной (или иной) комиссии. Численность комиссии на настоящий момент установлена не менее чем в пять человек, в то же время, с целью повышения профессионализма комиссий Законом О размещении заказов установлено право заказчика, уполномоченного органа включать в состав комиссий преимущественно лиц, прошедших профессиональную подготовку в области размещения заказов для государственных нужд, с 01 января 2009 года это право переросло в обязанность – включить в комиссий не менее одного такого лица, с 01 января 2010 года – не менее двух, а с 01 января 2011 года не менее трех специалистов, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных нужд. (ч.2, ч.3 ст.7, ч.20 ст.65 Закона О размещении заказов). Законом О размещении заказов установлен запрет на участие в качестве членов комиссии физических лиц, которые обладают прямой личной или иной заинтересованностью в результатах размещения заказа (ч. 4 ст.7 Закона О размещении заказов).

    Именно  аукционная комиссия совершает основные действия при проведении открытого аукциона: рассматривает заявки на участие в аукционе, отбор участников аукциона, проводит сам аукцион.

    Какие-либо переговоры между заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией или комиссией с участником размещения заказа не допускаются. В случае нарушения данного положения Закон О размещении заказов предусматривает, что аукцион может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица (ч.6 ст.32 Закона О размещении заказов).

    Во-вторых, в целях обеспечения равного доступа к информации о проведении торгов, законодатель строго закрепляет сроки и способы опубликования информации о предстоящих торгах, список обязательных для публикации сведений. (ст. 21, 33 Закона О размещении заказов и иные положения данного закона)

    Также Закон О размещении заказов содержит запрет на размещение в документации к аукциону требований, ставящих участников аукциона в неравное положение, например требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в  том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации (термин, очень популярный до введения в действие Закона О размещении заказов, позволяющий отказать в заключении контракта практически любому участнику размещения заказа), требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта (за исключением случаев размещения государственного заказа для нужд обороны страны и безопасности государства, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации №813 от 28.12.2006г. «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства»³⁵). Запрещено указывать в документации об аукционе требования, влекущие ограничение числа участников размещения заказа (ч.3.1 ст.34 Закона О размещении заказов). Также заказчиком, уполномоченным органом должна быть опубликована иная необходимая для участия в торгах информация, полный перечень таких сведений раскрывается Законом О размещении заказов.

    В качестве средства выявления (но не противодействия) участия в аукционе аффилированных лиц может быть использован пункт г) ч.2 ст.35 Закона О размещении заказов, устанавливающий необходимость предоставления участником размещения заказа копий учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), а также выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, сделанной не позже, чем за 6 месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона (п. б) ч.2 ст.35 Закона О размещении заказов),  на основании которых может быть сделан вывод о наличии взаимосвязи между участниками аукциона, либо между участником аукциона и заказчиком, уполномоченным органом.

    Для защиты законных интересов участников аукциона Законом О размещении заказов  предусмотрена возможность участников обратиться за разъяснением результатов аукциона (ч.10 ст.37), а также обжаловать итоги аукциона в установленном Законом О размещении заказов порядке (ч.14 ст.37).

    Закон О размещении заказов в статье 62 также предусматривает, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов для государственных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, хотя сам закон подобных санкций не содержит.

    Кодекс  Российской Федерации об административных правонарушениях³⁶ (далее по тексту – КоАП РФ) содержит 9 составов правонарушений, применяемых в сфере государственного заказа как к государственным заказчикам, так и к участникам размещения заказа, исполнителям государственного заказа, из них 4 состава являются специфическими:

    - Несоблюдение требований законодательства  о размещении заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание  услуг для государственных и муниципальных нужд при принятии решения о способе размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ст. 7.29 КоАП РФ);

    - Нарушение порядка размещения  заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (ст. 7.30 КоАП РФ);

    - Предоставление, опубликование или  размещение недостоверной информации  о размещении заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание  услуг для государственных или муниципальных нужд, а также направление недостоверных сведений, внесение их в реестр государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, реестр недобросовестных поставщиков (ст. 7.31 КоАП РФ);