Отдельные проблемы правового регулирования размещения заказов для государственных нужд путем проведения торгов

    Существенные  правки были внесены Федеральным  законом №93 – ФЗ от 08.05.2009г.¹³: признана утратившей силу глава Закона О размещении заказов, регулирующая размещение заказов на поставки биржевых товаров на товарных биржах (Глава 7), уточнена процедура проведения открытого аукциона в электронной форме, в частности с 01 июля 2010 года снимается ограничение на максимальную цену лота открытого аукциона, проводимого в электронной форме с помощью сети «Интернет», установленное на сегодняшний день в размере один миллион рублей (ч.3 ст.32 Закона О размещении заказов). Этим же Федеральным законом вводится в действие с 01 июля 2010 г. отдельная глава Закона О размещении заказов, посвященная открытому аукциону в электронной форме  (Глава 3.1).

    Стоит отметить, что последние изменения  вводятся в рамках реализации Концепции  формирования в Российской Федерации  электронного правительства до 2010.¹⁴ В Концепции формирования электронного правительства отдельно отмечена необходимость внесения изменений в законодательные акты о закупках товаров (работ, услуг) для государственных нужд.

    Таким образом можно сделать вывод  о сложившейся к 2005 году необходимости  принятия Федерального закона, урегулировавшего бы отношения, возникающие при проведении государственных закупок,  принятие Закона О размещении заказов позволило установить единую для всех государственных органов и учреждений систему организации и проведения государственных закупок, а также наметить дальнейшие пути развития государственного заказа. В то же время стоит отметить, что Закон О размещении заказов на момент принятия был недостаточно проработан. 
 

1.1 Анализ федерального  законодательства 

    Основой для законодательства о государственных  закупках служат положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Бюджетного кодекса Российской Федерации – основных законодательных актов в соответствующих сферах регулирования.

    Гражданский кодекс Российской Федерации¹⁵ (далее по тексту – Гражданский кодекс, ГК РФ) определяет основные начала гражданских правоотношений: юридическое равенство участников данных отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, а также необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защиты (ч.1 ст.1 ГК РФ). Гражданский кодекс, регулируя поставку товаров для государственных и муниципальных нужд, прямо указывает на государственный заказ как необходимое основание для заключения государственного контракта на поставку товаров (ч.1 ст.527 ГК РФ), на проведение подрядных строительных работ, проектных и изыскательских работ, предназначенных для удовлетворения государственных нужд (ч.1 ст.763, ст.768 ГК РФ), предназначенных для удовлетворения государственных нужд.

    Бюджетный кодекс Российской Федерации¹⁶ (далее по тексту – Бюджетный кодекс) устанавливает правовой статус участников бюджетного процесса, правовые основы порядка и условий привлечения к ответственности за нарушения бюджетного законодательства России (ч.2 ст.1 Бюджетного кодекса). Бюджетный кодекс также прямо указывает в статье 72, регулирующей размещение заказов для государственных нужд, на существование специального законодательства о размещении таких заказов.

    Следует отметить, что изменения в данные кодексы вносились законодателем  несколько позже введения в действие Закона О размещении заказов, например в вышеназванные положения Гражданского кодекса изменения были внесены  Федеральным законом №63 – ФЗ от 02.02.2006г.¹⁷, то есть на второй месяц действия Закона О размещении заказов. В отношении же Бюджетного кодекса наблюдается обратная ситуация: Закон О размещении заказов был приведен в соответствие с Бюджетным кодексом только Федеральным законом №218 – ФЗ от 24.07.2007г., по прошествии трех месяцев со дня принятия изменений в Бюджетный кодекс. Видится, что подобные цифры могут свидетельствовать о некоторой неэффективности и громоздкости механизма межведомственного согласовании принимаемых на федеральном уровне нормативных актов.¹⁸

    Часть 1 статьи 2 Федерального закона № 94 –  ФЗ от 21.07.2005 г. «О размещении заказов  на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  и муниципальных нужд» определяет, что законодательство о размещении заказов состоит из самого Закона О размещении заказов и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

    Прежде  всего, стоит отметить, что в законодательство о государственном заказе входят по большей части федеральные акты. Обусловлено это тем, что Закон О размещении заказов принят практически полностью по вопросам, отнесенным Конституцией России к исключительному ведению Российской Федерации, а именно: установление порядка организации и деятельности федеральных органов исполнительной власти, установление правовых основ единого рынка, гражданское законодательство (п. «г», «ж», «о» ст. 71 Конституции России¹⁹). Следовательно, с принятием Закона О размещении заказов субъекты Российской Федерации лишились возможности принимать региональные нормативные акты  по данному вопросу, за исключением случаев делегирования им полномочий по отдельным предметам, а также случаев, предусмотренных в переходных положениях Закона О размещении заказов до момента урегулирования таких вопросов законодателем на федеральном уровне.²⁰

    Перечень  иных, помимо Закона О размещении заказов, законов, регулирующих государственные  закупки, очень велик, он включает более 20 иных федеральных законов (хотя многие содержат лишь отсылочные нормы к  Закону О размещении заказов): В частности, Федеральный закон «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»²¹ в части 4 статьи 1 указывает на то, что отношения, возникающие в связи с закупками и поставками сельскохозяйственной продукции и продовольствия для федеральных государственных нужд, регулируются специальным законом, а именно Федеральным законом «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»²². В нем же поставка определяется как «форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования <…> продукции <…>».

    В Федеральном законе «О государственном  материальном резерве»²³ поставка определяется как «закупка и (или) отгрузка (доставка) материальных ценностей в организации для хранения», а также содержится прямая отсылочная норма к Федеральному закону О размещении заказов (ч.1 ст.9).

    Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»²⁴ в статье 29 прямо предусматривает возможность применения национального режима для размещения заказов для государственных нужд.

    А также иные Федеральные законы «О коммерческой тайне», «Об аудиторской  деятельности», «О защите конкуренции» - содержат антимонопольные требования к торгам, «О банках и банковской деятельности», «О космической деятельности», «Об общественных объединениях», «О некоммерческих организациях» и т.д.²⁵

    Также немаловажно, что в ч.1 ст.2 Закона О размещении заказов устанавливается  его приоритет над другими федеральными законами, принимаемыми по вопросам государственных закупок, они должны соответствовать Закону О размещении заказов, а в случае их противоречия друг - другу применяться должны положения последнего. Из данного правила имеется одно изъятие, предусмотренное ч.3 ст.1 Закона О размещении заказов: особенности размещения государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв могут устанавливаться иными федеральными законами. Речь идет о Федеральном законе «О государственном оборонном заказе»²⁶ и уже упоминавшемся Федеральном законе «О государственном материальном резерве». Исключение сделано в связи с большой важностью данных вопросов не только для текущей деятельности государства, но и сохранения его целостности, обеспечения безопасности страны.

    Сам Закон О размещении заказов по своему содержанию делится на две  части – Общую и Специальную. В Общую часть входит глава 1, регулирующая общие положения, а также дающая понятие терминологического аппарата, Глава 8, регулирующая обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказа. К Специальной части относятся Главы 2 и 3, регулирующие соответственно размещение заказа путем проведения конкурса и путем проведения аукциона, Главы 4 и 5 - путем запроса котировок, Глава 6 – регулирующая размещение заказа у единственного поставщика. Отдельно стоит глава 9, содержащая порядок вступления в силу Закона О размещении заказов и переходные положения.

    В соответствии со ст. 10 Закона О размещении заказов размещение заказа может осуществляться:

    1) путем проведения торгов в  форме конкурса, аукциона, в том  числе аукциона в электронной  форме;

    2) без проведения торгов (запрос  котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

    Следует отметить, что ранее в законодательстве говорилось только о способах размещения заказа путем проведения торгов.

    Например, в утратившей силу в связи принятием  Закона О размещении заказов норме  п. 5 ст. 3 Федерального закона «О поставках  продукции для федеральных государственных нужд» было указано, что «государственные заказчики обеспечивают, исходя из интересов государства, размещение заказов на поставку продукции для федеральных государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов».

    Основное  отличие аукциона от конкурса определено в части 1 статьи 447 Гражданского кодекса  Российской Федерации: выигравшим торги  на аукционе признается лицо, предложившее в ходе торгов наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

    Согласно  же ст.32 Закона О размещении заказов  под аукционом на право заключить  государственный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта (за исключением случаев, предусмотренных Законом О размещении заказов).

    Заметна разница в определении аукциона между Гражданским кодексом и  Законом О размещении заказов: в  первом случае речь идет об аукционах, целью которых является приобретение участникам аукциона чего-либо, следовательно выигравшей признается сторона, предложившая наибольшую цену. В Законе О размещении заказов говорится об аукционе, как разновидности торгов на право заключения государственного контракта, следовательно выигравшим аукцион признается участник предложивший ту цену по которой он готов заключить контракт. Выигравшим признается лицо, предложившее наиболее выгодную для государства, то есть  наименьшую цену, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6.1 и 6.2 ст.37 Закона О размещении заказов (речь в них идет о случаях проведения аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам, когда цена контракта снижена до нуля и аукцион проводится на продажу права заключить государственный контракт и соответственно в случае снижения цены контракта на поставку запасных частей к оборудованию, технике не отдельно, в ходе самостоятельного аукциона, а пропорционально снижений цены услуги / работы по соответствующему обслуживанию техники, оборудования). 

    Как предусмотрено в пункте 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, аукцион может быть по форме открытым или закрытым. В  открытом аукционе может участвовать любое лицо, в закрытом аукционе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Согласно Закону О размещении заказов закрытый аукцион может проводиться только в случаях размещения заказа, сведения о предмете которого составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте государственного контракта (ч.2 ст.32 Закона О размещении заказов). Статьей 10 Закона О размещении заказов устанавливается, что размещение заказов, которые исполняются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона, проведение в таких случаях конкурса запрещается.  Подобным образом законодатель закрепил преимущественное положение такой формы торгов, как аукцион, считая ее наиболее эффективной для целей удовлетворения государственных нужд.

    Особое  внимание в процедуре проведения аукциона, уделяется его реальности, наличию между участниками размещения заказа состязательности. Именно наличие конкуренции между участниками размещения заказа отличает их от обычных закупок путем предложения публичной оферты.

    В подтверждение этого в ч.5 ст.447 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что аукцион, в котором принял участие только один участник признается несостоявшимся. Данной норме соответствует  ч.11 ст.35 Закона О размещении заказов, в которой говорится, что в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе, то аукцион признается несостоявшимся.

    Однако  отсутствие состязательности на торгах по причине отсутствия хотя бы двух участников – не единственный случай так называемых «неконкурентных торгов». Аукцион также должен быть признан несостоявшимися, если в нем принимают участие несколько лиц, но они не соревнуются между собой.²⁷ Такой случай предусмотрен, например, ч.12 ст.37 Закона О размещении заказов, которая говорит, что пассивное поведение участников (то есть в ходе проведения аукциона не было сделано ни одного предложения о цене контракта) влечет за собой признание торгов несостоявшимися. В таком случае можно сделать вывод о том, что в действительности ни одного реально намеревающегося заключить государственный контракт лица на аукционе не присутствовало.