Основные типы правопонимания

Все это вынуждает пересмотреть существующие сегодня основные подходы в правопонимании - теорию естественного права, юридический позитивизм и социологию права - с точки зрения вызова постмодернизма. Признавая ограниченность традиционных типов правопонимания, некоторые исследователи предлагают «интегративную» концепцию права, соединяющую, по их мнению, все лучшее, что можно найти в этих подходах. Так, например, по мнению крупнейшего историка права Г. Бермана, интегрированная юриспруденция помещает принципиально важные для сторонников позитивизма и юснатурализма вопросы о природе права и его соотношении с политикой и моралью (которые являются критерием различения этих направлений) в историческое измерение - в контекст еще одной группы вопросов: «Что такое правовая традиция? Как она возникает и как развивается? В какой степени аналитические вопросы позитивиста и моральные вопросы сторонников теории естественного права не только обусловлены и структурированы, но и направляются и разрешаются глобальными историческими вопросами того общества, право которого рассматривается?». 6Всем основным школам юриспруденции, по мнению Г. Бермана, необходимо отказаться для их интеграции от «утверждения собственного превосходства», так как единственное, чего им не хватает - это «признания их взаимозависимости». При этом он заявляет, что различие между позитивистами и юснатуралистами не принципиально, оно касается первичности правды по отношению к благу, или наоборот, и данным школам не хватает исторического измерения: то, что справедливо при одном стечении обстоятельств, может быть несправедливо с этой точки зрения при другом; то, что необходимо с политической точки зрения при одном стечении исторических обстоятельств, может вызвать возражения при другом. Только «жизненный опыт общества может свести мораль и политику в одно целое, допуская согласование между двумя этими аспектами и даже способствуя ему. Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете опыта». При этом упускается из виду то, что в каждой исторической ситуации будет доминировать какая-либо одна точка зрения - или позитивистская (если признается примат политики над моралью), или естественно-правовая. Как достичь «равновесия между справедливостью и порядком» - остается загадкой. Даже если допустить важность законодательства в юснатуралистских конструкциях или возможность морального и социологического измерения законов в позитивизме (для позитивистов и то, и другое вероятно, но это не входит в задачу юридической науки), тем не менее единого, исходящего из одного теоретического (онтологического) основания правопонимания не получится.

Принципиально новый тип правопонимания необходимо искать в другой «плоскости». В связи с тем, что понятие права (тип правопонимания) является априорным (трансцендентным) относительно юридической науки основанием, его обоснование - принципиально метаюридическое. Оно может быть обнаружено только в социальной философии (или теоретической социологии). Таким образом, именно философские концепции, которые в состоянии преодолеть отмеченную выше ограниченность мировоззрения эпохи модерна, могут послужить основанием нового типа правопонимания, способного ответить на вызов постмодерна. Из таких философских направлений, способных предложить новый подход к праву, следует выделить феноменологию, герменевтику, антропологию и синергетику. Рассмотрим их именно с точки зрения возможности предложить «постклассический» тип правопонимания. Феноменология сегодня (начиная с 60-х годов XX в.) включает в себя два относительно самостоятельных направления: трансцендентальную (или философскую) феноменологию, включающую некоторые разновидности экзистенциалистского течения (прежде всего идеи М. Хайдеггера) и социологическую феноменологию.

Таким образом, можно сделать вывод, что вопросы происхождения и сущности права издавна волновали философов, политиков, правоведов.

Вопрос о сущности права остается в центре внимания и современной правовой и политической мысли, а понятие права и сегодня - одна из основных категорий общей теории права. Ведь от понимания права, его сущности зависит подход к пониманию многих правовых и иных социальных явлений, решение очень важных как теоретических, так и практических вопросов жизни общества.

3. ТИПЫ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ

Существует два типа правопонимания - позитивистский и непозитивистский.

 Право в понимании  позитивистов - законы, судебные решения, акты государственной власти независимо от содержания. Позитивисты отождествляют право и закон. Сторонники позитивизма предлагают формальные определения права, т.е. сущность явления раскрывается через признаки формы, а содержание формы не имеет значения для понятия права. Позитивисты отрицают право вне закона, отрицают естественное право. К позитивистскому типу правопонимания относятся легистское и социологическое понятия права. Непозитивистский тип правопонимания различает право и закон, объясняя приоритет права перед законом, утверждая, что законы по своему содержанию могут быть и неправовыми. Сторонники непозитивизма  предлагают содержательный подход к определению права через содержание правовых явлений. В непозитивистском правопонимании различаются этическое и либертарное понятие права. 7

Позитивистское правопонимание

 Легистское понятие права.  Название “легистское” происходит от латинского lex - iegis (закон). Важно отметить, что “право” - это латинское ius, происходящее, скорее всего, от санскритского iu, что значило “вязать”, “связывать”. Правом считают нормы законов и подзаконных нормативных актов независимо от их содержания. Создатели легистского позитивизма - в Англии - Д. Остин, в Германии - П. Лабанд, в России - Г. Ф. Шершеневич. Они утверждали, что только законодательные тексты, законы - доступные явления для науки и наука может изучать право только как явление доступное познанию. На этом основании легисты делают вывод, что право в научном понимании - это закон. Для понятия права не важны предписания норм, главное - нормы установлены или санкционированы государством. С позиции позитивистов право - это то, что приказывает государство, право продукт законодательной деятельности государства. Таким образом, в легистском позитивизме понятие права определяется через понятие государства, без которого с позиции сторонников подобного правопонимания не может быть и права. Государство первично, право вторично. Закон и власть могут решить любые общественные проблемы и, более того, законодатель устанавливает общественные отношения, предписывая как все должно быть. Да, легисты признают, что реальные отношения существуют в обществе до и помимо закона, но они хаотичны и только применение к этим отношениям правового регулирования превращает их в правовые отношения, содержание которых может быть изменено законодателем. Легисты отождествляют право силе, насилию. Нормативные акты противоречащие закону, по мнению легистов, все же являются правовыми актами и будут действовать до их отмены, поскольку за ними стоит принудительная сила государства. Отрицая естественные и неотчуждаемые права человека (права человека по отношению к государству), легисты признают основные права и свободы граждан, установленные государством. Причем то же государство, даровавшее права и свободы, может их и отменить в любой момент, поскольку оно соблюдает их по доброй воле. Государство не может нарушать права граждан т.к. оно не обязано их соблюдать. Являясь разновидностью легистского правопонимания, марксизм - ленинизм определяет свое понимание права через понятие государства. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса. Право - это воля господствующего класса, выраженная через государство. К классическому легистскому правопониманию марксизм - ленинизм добавляет лишь то, что законы выражают социально - экономически обусловленную волю господствующего класса, хотя  “истинные” легисты исключали из понятия права, что именно выражают законы. Но принцип прежний - воля господствующего класса, независимо от ее содержания, считается правом, поскольку она выражена в законе. Есть верховная власть, и любой ее нормативный приказ есть право, т.к. он облечен в форму закона. Родоначальником и крупнейшим представителем легистского неопозитивизма, возникшего в первой половине XX века, был австрийский юрист Ганс Кельзен (1881 - 1973). Кельзен автор большого числа работ по общей теории права и государства, по конституционному и международному праву. Если позитивизм объяснял понятие права через понятие государства, т.е. как нечто вторичное по отношению к верховной власти, то неопозитивизм объяснял право “в чистом виде”. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. При этом не подвергалось сомнению, что право “как оно есть” - это законы и другие, официально изданные акты независимо от их содержания, норма закона не может быть “хорошей” или “плохой”. По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются за рамками государства - в области международных отношений. Современное право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права. В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя иерархию в виде пирамиды. На вершине этой пирамиды находятся нормы конституций которые предписывают соблюдение законов. Законы противоречащие конституции также должны выполняться до их отмены в порядке предусмотренной процедуры.

 Социологическое правопонимание. Формирование социологического направления в современной теории права и государства началось на исходе XIX века, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили широкое распространение в общественных дисциплинах. Социологическое правопонимание складывалось путем распространения социологических методов познания в юриспруденции. В состав социологии права включают учения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Согласно взглядам сторонников социологического правопонимания, право охватывает не только нормы, установленные государством, но и всю совокупность фактически сложившихся правоотношений. Значительную роль в развитии социологического правопонимания сыграл американский юрист Роско Паунд (1870 - 1964). Основа учения Паунда гласит, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения или пользы. Паунд считал, что юридическая наука должна показывать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей, противопоставляя “право в книгах” и “право в действии”. Подход Паунда к правопониманию выражен в трех постулатах: 8

1. Право - это правовой порядок, регулирование социальных отношений посредством применения силы органами государства;

2. Право - официальные источники, которые служат руководством при вынесении судебных и административных решений;

3. Право - судебный и административный процесс. В соответствии с таким подходом право выступает как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. Это означает, что право формируется как через государство и создаваемые им законы, так и в фактически складывающихся отношениях людей. Но это их качество возможно лишь в силу того, что сами эти отношения имеют правовое значение, выступают как право. Они содержат своего рода стандарт, вариант поведения каждого из своих участников, то есть сами имеют нормативный характер. Само гражданское общество приобретает качество правового общества: его организация в первую очередь регулируется законом, но составляющие общество общественные отношения, благодаря наличию в них правового начала, имеют определенный внутренний механизм саморегуляции. Социологическое понятие права получило наибольшее распространение в странах общего права, где основными источниками права, наряду с законами, являются судебные прецеденты. В этих странах (Англия, США) суды связаны в большей мере решениями других судов (вышестоящих), чем законами. Иными словами, суды применяя законы создают нормативные прецеденты толкования законов, приспосабливая их к меняющейся общественной жизни. Законы применяются, поскольку признаются судами и “живут” не сами по себе, а в судебных решениях. С точки зрения сторонников социологического правопонимания, законы лишь “книжное право”, далекое от реалий жизни, способное только предсказывать деятельность судов. Право - творчество судебной сферы. Социологическое правопонимание допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом. Но не любое судебное решение может быть правовым, а социологическое правопонимание не позволяет отличать правовое решение от неправового. Не учитываются психологические (личные качества судьи), экономические (хозяйственные споры), политические (общественное мнение) и прочие факторы, влияющие на принятие решения. Находясь в оппозиции к легистскому правопониманию, которое не делает различия между правом и законом и предпочитает сводить право к закону (законодательному установлению верховной власти в данном государстве), социологический подход, со своей стороны, также признает своеобразную командную силу закона, снабженного санкцией принуждения, но обращает внимание на социальную среду формирования и функционирования юридических правил.

Непозитивистский подход к праву

Этическое правопонимание.   Еще Аристотель отмечал, что справедливым является то, что делается по праву. Объясняя справедливость через право, Аристотель связывал понятия права и справедливости. Как уже было отмечено во введении - право (jus) - справедливое притязание, justitia - справедливость, правосудие. Считая закон творением человеческого разума, в Древнем Риме существовало понятие справедливости. Отождествляемое с правом. Причем признавалось, что закон может быть и произвольным. Этическое правопонимание объясняет право через понятие справедливости, одновременно различая по содержанию право и закон. Справедливость - общественные отношения какими они должны быть в представлении людей. В основу этического правопонимания кладутся различные моральные суждения о справедливости. Этическое правопонимание сводится к существованию идеалов справедливости, которые и выступают основой для формирования представлений о должном праве. Поскольку законы - это продукт государственной власти, т.е. позитивное право, то по определению они могут быть и несправедливыми. Не имеющее силы закона естественное право, является справедливым. Сторонники этического правопонимания видят задачу юристов в симбиозе естественного и позитивного права, воплощение справедливости в законе. Постулатами современного этического правопонимания являются: право - справедливые законы. Трактовка справедливости дана еще Аристотелем; несправедливый закон - не право; справедливость, не будучи возведенной в закон - еще не право. 9Напрашивается вывод, что этическое правопонимание не допускает существование права вне закона, одновременно признавая не правовые законы. Понятие справедливости закона будет наполнятся различным содержанием в различных конкретных ситуациях. Инстанция, применяющая закон, стремясь к справедливому результату - это суд. Следовательно, судья должен руководствоваться теми же представлениями о справедливости, что и законодатель. Требуется некое абстрактное “согласование” взглядов на справедливость судьи и законодателя. Либо судья, в случае если законодатель не предусмотрел обстоятельства конкретного дела, должен поставить себя на его место и решить дело, исходя из своих представлений о справедливости. Этическая теория права представлена: в США Р. Дворкин, в России - В.К. Бабаев, Р.З. Лившиц. Очевидно, сходство этического правопонимания с социологическим понятием права, в том смысле, что право - есть представления судей о справедливости, которые находят свое выражение в судебных решениях. Различая право и закон по содержанию, этическое правопонимание дает формальный подход к справедливости, как частному суждению о должном, желаемом. При таком подходе, суждения определенной группы людей о справедливости могут не иметь значения общезначимых. Естественные права - это лишь моральные требования свободы человека в обществе, государстве.