Формы права и их развитие (исторический и сравнительно-правовой анализ)

С усложнением жизни людей, ростом знаний об окружающем мире, появлением новых общественных институтов, новых возможностей разрешения противоречий содержавшиеся в обычае разрешения и запреты, продиктованные интересами всей родовой общности, все больше уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности индивидов. Начинается период сосуществования старых, родоплеменных, и новых, политико-государственных институтов власти. Обычаи все еще обязательны не столько в силу принуждения со стороны государства, сколько потому, что люди признают их таковыми. Акты государства производны от обычая или равны ему по силе.20

Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст. Обычай и закон в равной мере были источником права для римских юристов периода империи при составлении юридических формул. 21

Римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка. Для них это был разум предков, который по своей мудрости пересиливал разум ныне живущих поколений. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius поп scriptum).

Писаное право - это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право - это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаям (так называемыми бытовыми). Если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

По декрету римского папы Григория IX (с 1227 г.) при конфликте закона и обычая применялся обычай, если он был древним и не противоречил разуму.

С появлением письменности многие обычаи записываются. Происходило это чаще всего как результат систематизации обычаев, далеко не всегда имевших государственное одобрение («варварские правды»), В результате отпадала необходимость доказывания в суде факта существования обычая. Но нередко изменение формы означало и превращение обычая в норму закона (Законы XII таблиц).22

С развитием государственного правотворчества значительная часть обычаев «поглощается» законодательством либо (как в Англии) прецедентным правом. Одновременно в рамках права складывается новый «пласт» обычаев (конституционных, судебных и т. д.), которые оказывают значительное влияние на политико-правовую жизнь. Наконец, часть обычаев продолжает действовать в «чистом» виде. Обычай, получивший санкцию государства, считается правовым, т. е. источником права.

Нередко наряду с понятием «обычая» используется понятие «обыкновение», играющее большую роль в регулировании торговых отношений. Обыкновение - это правило, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных отношений. Некоторые исследователи этой проблемы считают, что обычай и обыкновение должны разграничиваться по своей правовой природе. Обычай - это источник права. Обыкновение же, по их мнению, неправовой обычай.

В современном праве место обычая отражает его эволюцию. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.23

Принимая во внимание разнообразие способов санкционирования, их логично классифицировать по двум большим группам: прямое санкционирование и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

В научной литературе выделяются следующие критерии классификации и виды правовых обычаев. 24

По способам санкционирования: а) ссылочные - ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении; б) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем соблюдения в деятельности государственного аппарата); в) международно-признанные; г) договорные; д) неофициально систематизированные правовые обычаи, т. е. через деятельность негосударственных организаций.

По характеру санкционирования: а) непосредственные и б) опосредованные.

По сфере действия: а) местные; б) национальные; в) специальные; г) международные обычные нормы.

По характеру действия: а) основные; б) субсидиарные.

По отраслям права: а) конституционные; б) гражданско-правовые; в) международно-правовые обычаи и другие.

Енгибарян Р.В. и Краснов Ю.К. отмечают, что в российской правовой системе роль обычая исследована явно недостаточно25. Можно согласиться с мнением об очевидности того факта, что с развитием рыночной экономики и частного права роль обычая неминуемо должна возрасти.

2.2. Юридический  прецедент

Появление судебного прецедента как источника права тесно связано с особенностями формирования правовых систем древности.  Еще в Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и то лишь в течение определенного срока. Однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права26.

Важнейшая из особенностей древних правовых систем - казуальный характер норм, когда законодатель стремился предусмотреть все возможные жизненные ситуации. Для такого способа формулирования норм характерно изложение гипотез и диспозиций путем простого перечисления регулируемых нормой фактических обстоятельств или предписываемых ею действий. В качестве примера можно привести один из разделов Салической правды, носящий название «О краже свиней». Данным документом предусматриваются различные виды штрафов за кражу «молочного поросенка», «поросенка во внутреннем хлеву», «поросенка из запертого хлева», «поросенка, который может жить без матери» и т. д.27

Вместе с тем законодательство не способно при казуальном способе формирования норм права охватить все возможные варианты спорных взаимоотношений. «Казуистические нормы, - отмечал известный российский ученый Н. М. Коркунов, - каково бы то ни было их число, никогда не могут объять всех встречающихся в жизни случаев»28. Поэтому заполнение данной ниши обычно возлагалось на суд, который по мере рассмотрений "различных споров вынужден был формировать правила, на основании которых разрешалось дело.

Таким образом, в древних государствах благодаря судебной практике были созданы многие нормы, в том числе ряд институтов римского права. Например, этим путем создалось в Риме все jus gentium - т. е. все то гражданское право, которое явилось на смену древнейшему jus civile29. Согласно рескрипту римского императора Септимия Севера (годы правления 193-211 н. э.) «в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона». Придание решениям суда нормативной силы широко практиковалось и в средние века. Так, в Германии имперский надворный суд (Reichsofgericht) уже в ХП в. выносил приговоры, в которых нередко обозначал, что они имеют силу и на будущее время при разрешении других тождественных дел. Многие положения морского и торгового права формировались в торговых купеческих судах. Среди источников права Древней Руси важное место занимала княжеская судебная практика30.

Наибольшее распространение судебный прецедент получил в странах системы общего права, прежде всего в Англии, где зародилось прецедентное право, отсюда оно распространилось в другие страны. Общая доктрина судебного прецедента как обязательного источника английского права формировалась в течение нескольких столетий и завершилась в XIX в. полным признанием принципа, обязывающего соблюдать прецеденты (stare decisis)31. Факт признания данного принципа нашел отражение в различных судебных решениях. Особенностью такого признания является то, что правила применения прецедента не зафиксированы в каком-либо законодательном акте, а основываются на судебной практике.32

Судебный прецедент относится «к весьма сложным и многогранным правовым явлениями, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды»33. Судебный прецедент относится к тем понятиям юриспруденции, о правовой природе и юридической силе которых российскими юристами высказываются самые разнообразные точки зрения34. Поэтому первоначально целесообразно обратиться к определению термина «прецедент».

В толковом словаре русского языка это понятие определено как «случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода». При этом дается толкование словосочетания «создать прецедент» и «установить прецедент». Первое означает «дать повод для подобных случаев в будущем», второе - «найти в прошлом сходный случай»35.

В юридическом энциклопедическом словаре понятие «прецедент» (от лат. praecedens, род. падеж praesedentis - предшествующий) трактуется как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве аналогичных дел»36.

Таким образом, прецедент согласуется с такими понятиями, как пример или образец, применяемый в схожих ситуациях.

Судебный прецедент является разновидностью юридического (правового) прецедента. В.Н. Хропанюк определяет данную категорию как «судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение»37.

М.Н. Марченко указывает дополнительные свойства дефиниции. В частности, автор пишет, что такому решению придается «сила нормы права и им руководствуются при разрешении схожих дел»38. Сказанное является принципиально важным. При наличии таких качеств юридический прецедент может использоваться в качестве источника права.

Правовой прецедент в зависимости от государственного органа, который его принял, принято делить на административный и судебный. Если административный прецедент понимается как решение административно-исполнительного органа государственной власти, то судебный прецедент – это в первую очередь решение, принятое судебными государственными инстанциями по конкретному делу39.

В настоящее время в правоведении нет четкого определения судебного прецедента. Так, например, Р. Давид рассматривает понятие судебного прецедента как «решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»40.

С.В. Маркин определяет судебный прецедент как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов41.

П.А. Гук, разделяющий позицию С.В. Маркина, дополняет, что судебный прецедент «выносится в рамках определенной юридической процедуры, содержит правоположение, служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем и публикуется в официальных сборниках»42. В данных определениях подчеркивается, что судебным прецедентом являются решения высших судебных органов, однако ничего не говорится о правотворчестве других судебных инстанций.

Л.Б. Алексеева пишет: «Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа образец применения закона»43.

С.С. Алексеев под судебным прецедентом понимает «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение»44.

Наиболее полным нам представляется определение судебного прецедента, представленное Т.А. Васильевой: «судебный прецедент – это источник права, представляющий собой судебное решение по конкретному делу, содержащее правоположение, которое имеет статус правовой нормы и является обязательным для применения правилом в судах той же или низшей инстанций»45. Автор выделяет признаки судебного прецедента, которые позволяют аргументировать статус правовой дефиниции в качестве источника права.

Во-первых, судебный прецедент может быть создан только судебными инстанциями. Данную позицию разделяет П.А. Гук, который подчеркивает, что «решения именно суда являются той формой, в которой излагаются создаваемые новые правовые правила, осуществляются толкование и разъяснение закона»46.

Данная позиция подтверждает существование «судебного прецедента по вертикали» - нижестоящий суд в аналогичных случаях применяет общеобязательное правило, установленное вышестоящим, а именно высшим судом. При этом не рассматривается вопрос о правотворчестве остальных судов – «судебный прецедент по горизонтали».

Существование «судебного прецедента по горизонтали» подтверждает также Европейский Суд по правам человека. Хотя Суд формально не обязан следовать своим предыдущим решениям, но «в интересах законной определенности, прогнозируемости и равенства перед законом он не будет отклоняться без достаточной на то причины от прецедентов, заложенных в предыдущих делах»47.

При этом важно помнить, что создание прецедента - это не столько правило, сколько исключение из него. В основной своей деятельности судья призван применять существующую норму права, регулирующую и охраняющую спорное правоотношение. Суды рассматривают десятки и сотни тысяч уголовных и гражданских дел, но далеко не каждое из них становится прецедентом. Создание прецедента судом, в особенности судом первой инстанции, достаточно редкий случай. Это не просто создание новой нормы права, это доказательство отсутствия любого другого источника права.