Франшиза

Каков порядок заключения договора о предоставлении франшизы?

     Для заключения гражданско-правовых договоров, в том числе и договора о  предоставлении франшизы, установлена  определенная процедура (ст. 432-449 ГК РФ). Согласно законодательству, договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его существенным условиям, притом что форма договора соответствует подлежащему случаю (ст. 432 п. 1 ГК РФ). Закон считает существенными три категории условий:

• условия о предмете договора (например, комплекс исключительных прав, закрепленных за франшизодателем, для договора о предоставлении франшизы);
• условия, существенные или необходимые для договоров данного вида в соответствии с законом или иными правовыми актами (например, предоставление по франшизному договору комплекса исключительных прав франшизополучателю за вознаграждение франшизодателю);
• условия, по которым франшизодатель (правообладатель) должен зарегистрировать договор коммерческой концессии (субконцессии либо изменение или прекращение договора) в территориальном органе ФНС России, осуществлявшем регистрацию юридического лица (компании-правооб- ладателя), в соответствии со ст. 1028, 1036-1037 ГК РФ;
• условия, по которым франшизодатель (правообладатель) должен зарегистрировать договор коммерческой концессии в Роспатенте, при наличии в договоре положений о передаче прав на использование охраняемых объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков правообладателя) пользователю.

     При несоблюдении вышеуказанных условий  договор признается незаключенным, а сделка считается ничтожной со всеми вытекающими последствиями недействительности сделки (ст. 167 ГК РФ).

     Порядок заключения договора предусматривает  направление оферты, т. е. предложения заключить договор, одной из сторон и ее акцепта, т. е. принятия, другой (п. 2 ст. 432 ГК РФ).

     Предложение должно содержать все существенные условия договора, о которых говорилось выше, и четко выражать намерение того, кто сделал предложение, например франшизодателя, считать себя заключившим договор с тем, кем оно будет принято, например с франшизополучателем (ст. 435 ГК РФ).

     С офертой может выступить и  потенциальный покупатель франшизы, если рассматривать рекламные предложения франшизодателей как приглашения делать оферты (ст. 437 п. 1 ГК РФ).

     Заметим, что практика публичной оферты, предусматривающей заключение договора с любым лицом, отозвавшимся на предложение, однозначно неприменима к франчайзингу, поскольку непосредственное заключение договора предваряется длительной работой франшизодателя по изучению претендентов на франшизу.

     Устная  оферта также не допускается, так  как для франшизного договора законом установлена письменная форма (ст. 1028 ГК РФ). Таким образом, предложение  со стороны франшизодателя может быть подготовлено в форме проекта договора, а со стороны франшизополучателя — в форме письма.

Как происходит оформление договорных отношений франчайзинга?

     Гражданско-правовые договоры в целом могут заключаться  в любой форме: устной, простой  письменной или нотариальной письменной (ст. 158 ГК РФ). Однако для некоторых видов договоров, как в случае с договором франчайзинга, законом установлена строго определенная форма.

     Помимо  этого, стороны вправе оговорить  дополнительную форму заключения договора, например нотариальное удостоверение, там, где это не требуется законом. Тогда, как уже отмечалось, договор считается заключенным только после придания ему условленной формы.

     Закон предусматривает специальные требования к оформлению договорных отношений франчайзинга, соблюдение которых обязательно.

     Помимо  того, что договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме, он подлежит государственной регистрации в соответствующем территориальном органе ФН России, ведущем реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).

     Общее правило требует регистрации в том территориальном органе ФНС России, который в свое время зарегистрировал франшизодателя. Однако если франшизодатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора осуществляется по месту регистрации франшизополучателя.

     Регистрация договора имеет решающее значение в  отношениях сторон с третьими лицами, так как ссылаться на договор франчайзинга при совершении последующих коммерческих или иных сделок стороны вправе только после его регистрации.

     Далее договор франчайзинга подлежит регистрации в Роспатенте (п. 2 ст. 1028 ГК РФ). Это положение обусловлено тем, что предмет договора франчайзинга включает использование объектов исключительных прав, т. е. таких объектов, права на которые охраняются патентом или свидетельством, зарегистрированным и выданным патентным или аналогичным ведомством.

     Такая дополнительная регистрация необходима только в части использования объекта соответствующего исключительного права, если, конечно, это право передается по договору.

     Заметим, что усложненность регистрационной  процедуры договоров франчайзинга в России обусловлена особенностями системы регистрации исключительных прав на фирменные наименования, товарные знаки.

     В целом несоблюдение требований, предъявляемых  законом к оформлению договоров  франчайзинга, влечет признание договора ничтожным, что, несомненно, может иметь серьезные последствия для обеих сторон.

     Новые правила регистрации договоров  коммерческой концессии утверждены Приказом Минфина РФ от 12 августа 2005 г. № 105. Налоговая инспекция теперь должна зарегистрировать договор в течение пяти дней с момента получения документов.

     При регистрации договора или его  изменений не нужно писать заявления, однако требуются:

• сопроводительное письмо;
• выписка из государственного реестра;
• платежка об уплате госпошлины;
• три экземпляра договора коммерческой концессии.

     Таким образом, в настоящее время в  России пока нет специализированного законодательства по франчайзингу, и предприниматели, решившие работать в этой сфере, обязательно должны заключать договоры коммерческой концессии.

Что является предметом договора франчайзинга?

     Предметом договора франчайзинга является комплекс исключительных прав, закрепленных за франшизодателем (правообладателем) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Предоставляемый комплекс прав включает права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, а также охраняемую коммерческую информацию, прежде всего технологии и «ноу-хау». В договоре может быть предусмотрена передача прав и на другие объекты интеллектуальной собственности, например промышленный образец.

     В дополнение к комплексу исключительных прав закон оговаривает использование деловой репутации и коммерческого опыта франшизодателя при организации франшизного бизнеса, а также предусматривает возможность ограничений по территории и объему использования применительно к конкретной предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1027 ГК РФ).

     Как уже отмечалось в связи с финансовыми  аспектами франчайзинга, условная стоимость деловой репутации франшизодателя может значительно повлиять на стоимость передаваемой франшизы.

     Нематериальный  характер объектов исключительных прав позволяет использовать их одновременно неограниченному.

     Более того, осуществляя самостоятельную  коммерческую деятельность с использованием фирменных технологий, товарного знака и коммерческого опыта, франшизополучатель выплачивает франшизодателю вознаграждение.

     Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор-франшизополучатель по договору франчайзинга сам платит производителю за возможность работать под его торговой маркой.

     Следует отметить, что договор франчайзинга не относится к смешанным договорам, хотя и использует комплексные обязательственные отношения сторон. В российском законодательстве договор франчайзинга регламентирован как самостоятельный вид, поскольку содержит ряд элементов, которые не присущи ни одному из перечисленных выше договоров.

К вопросу о необходимости  федерального закона о франчайзинге

     Практикующие  юристы в области международного франшизного права и представители многих франчайзинговых компаний в настоящее время сходятся в едином мнении о том, что в России необходим специальный федеральный закон о франчайзинге.

     Сам факт появления в ГК РФ главы, посвященной  коммерческой концессии, часто критикуется зарубежными специалистами по франчайзингу, которые считают, что наличие строгих, не всегда оправданных регламентации будет сдерживать развитие франчайзинга в России, особенно в плане внедрения международных франчайзинговых систем.

     Помимо  этого, общий характер и неопределенность большинства статей вызывают опасения возможности двойственной интерпретации при толковании положений Кодекса российскими юристами, не имеющими опыта рыночной логики и ведения международных франчайзинговых сделок.

     Вместе  с тем то, что на сегодняшний  день законодательством не оговорены  обязательства франшизодателя по раскрытию  информации потенциальному покупателю франшизы, по мнению зарубежных экспертов, было правомерно 10 лет назад, когда российский франчайзинг проходил период становления. Однако в настоящее время российский франчайзинг развивается более динамично, и старое законодательство по коммерческой концессии, конечно, устарело.

     Надо  учитывать опыт развития франчайзинга в ведущих зарубежных странах в целях предотвращения мошенничества в этой сфере бизнеса и в целях максимального информирования потенциальных покупателей франшиз; необходимо предусмотреть обязательное раскрытие информации о франшизе в формате нового закона о франчайзинге.

     Конечно, возникает опасение, что введение дополнительных законов, регулирующих процедуру раскрытия информации в российской трактовке, отличной от общепринятой европейской, поставит дополнительные бюрократические барьеры притоку инвестиций.

     Более того, независимо от степени совершенства ни одна законодательная система не в состоянии охватить все возможные аспекты конкретной деятельности. Закон может обязать франшизодателя предоставлять инвестору любую информацию, но не может гарантировать достоверность этой информации. Закон не в силах ни оценить реальную жизнеспособность и перспективность бизнеса, ни вернуть жертве обмана или недобросовестности потраченные средства.

     Поэтому в любом случае ответственность  за принятие окончательного решения о заключении договора франчайзинга лежит на будущем франшизополучателе.

     Однако, учитывая своеобразие ситуации в  нашей стране, проблемы правового регулирования франчайзинга нельзя рассматривать обособленно от общего положения дел российского правопорядка. Приходится согласиться с тем, что наличие законов в России еще не гарантирует их последовательного выполнения и поддержания правопорядка.

     Приверженность  к договорным обязательствам не является на современном этапе естественным элементом российской культуры бизнеса. К тому же менталитет многих деловых людей в России характеризуется краткосрочным планированием и — по сравнению с американскими или европейскими стандартами — преувеличенными ожиданиями прибыли.

     Надо  помнить, что отношения франчайзинга — длительное взаимовыгодное сотрудничество сторон, которое не всегда приносит ожидаемую норму прибыли в  первый же год работы. В силу тесной взаимозависимости франшизодателя и франшизополучателя это партнерство осуществимо только при условии взаимного доверия и четкого выполнения обязательств.

     Приверженность  положениям договора франчайзинга является центральным моментом в обеспечении целостности франшизной системы, поэтому от способности обеспечить соблюдение договора зависит и успешность развития франчайзинга в России.