Залог недвижимости (ипотека): форма договора, регистрация, особенности правового регулирования

    Помимо  этого, в соответствии с законодательством  РФ залогодателем может быть не только собственник недвижимого имущества, но и лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Отличия при залоге имущества залогодателем – собственником и залогодателем, у которого имущество находится на праве хозяйственного ведения, заключается в том, что лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее только с согласия собственника недвижимости. Данное положение ограничивает круг залоговых действий для залогодателя – не собственника, что уменьшает риск потери имущества собственником.

    Ипотека относится к той разновидности залога, когда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Под владением понимается фактическое обладание, хозяйственное господство над вещью. При этом необязательно речь идет о непосредственном соприкосновении с заложенной недвижимостью (например, залогодатель может временно отсутствовать в заложенной квартире, оставаясь ее владельцем)¹⁰. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (по договору найма, аренды и т.д.), считается, что оно оставлено у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК РФ). Под пользованием же понимается извлечение из вещи ее полезных свойств. Залогодатель как собственник недвижимости может осуществлять указанные выше правомочия (владение и пользование), однако он лишен 3 правомочия собственника – права распоряжения заложенного имущества.

    Что касается термина «залогодержатель», то в российском законодательстве на данный момент нет четкого определения данному понятию, однако из проанализированного материала можно заключить, что залогодержатель – это кредитор по обеспеченному залогом обязательству.

    Залогодержатель – лицо, принявшее имущество в залог в обеспечении своего требования (кредитор, заимодавец). Залогодержателем недвижимых объектов могут быть банки и другие финансовые компании, имеющие лицензию Центрального Банка РФ¹¹. В отличие от залогодателя, залогодержателем может быть только сам кредитор и никак не третье лицо.

    Права и обязанности сторон договора о залоге определяются по законодательству страны, где учреждена, имеет место проживания сторона, являющаяся залогодателем.

    Права и обязанности сторон по договору об ипотеке¹² определяются соглашением залогодателя и залогодержателя в соответствии с предписаниями ГК РФ и ФЗ РФ «Об ипотеке».

Глава 2. Заключение и исполнение договора о залоге недвижимости

2.1 Форма  и содержание договора  о залоге недвижимости

    Регулирование ипотечных отношений при залоге недвижимости основывается на договоре, заключенном между залогодателем и залогодержателем. Договор об ипотеке – это гражданско-правовой договор, который является основным видом сделки – юридического факта. Как и к любому договору, к договору об ипотеке применяются основные правила о порядке совершения, о порядке заключения, к форме, условиям действительности и т.д.

    Следует подчеркнуть, что договор об ипотеке  отличается достаточно сложным характером отношений сторон сделки. В настоящее время гражданско-правовые отношения по поводу залога недвижимого имущества, по существу, так или иначе, регулируется тремя законодательными актами: Гражданским кодексом РФ, Законом об ипотеке и Земельным кодексом РФ. В связи с этим, наличие трех законодательных актов не снимает споры, возникающие в процессе исполнения договора¹³.

    Заключение  любого договора, в том числе и  договора  об ипотеке, начинается с того, что одна из сторон обращается к другой с предложением (офертой) о его заключении. Другая сторона принимает (акцептует – от слова «акцепт») это предложение. Если она выдвигает иные условия, это означает отказ от первоначального предложения и в то же время новое предложение (в такой ситуации первоначальный оферент и акцептант меняются ролями).

    По  общему правилу, договор о залоге недвижимости должен быть заключен в письменной форме, поскольку несоблюдение этого правила дает основания считать сделку об ипотеке недействительной.

      Договор об ипотеке состоит из определенной совокупности условий, в которых закреплены права и обязанности его сторон. Совокупность этих условий называется содержанием договора.

    Существенные  условия, которые должны быть в содержании договора об ипотеке (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке), совпадают с основными условиями договора о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ). К таким условиям законодатель относит:

    - предмет ипотеки и его оценка;

    - существо, размер и срок исполнения  обязательства, обеспечиваемого  ипотекой.

    Из  анализа ст. 9 Закона об ипотеке можно заключить, что в содержании договора об ипотеке помимо существенных условий также должны быть указаны:

     - право, в силу которого имущество,  являющееся предметом ипотеки,  принадлежит залогодателю;

     - наименование органа государственной  регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя;

     - арендованное имущество и сроки  аренды (если предметом ипотеки  является принадлежащее залогодателю право аренды)¹⁴.

    При отсутствии всех перечисленных условий договор об ипотеке не может быть зарегистрирован.

    1. Предмет ипотеки определяется в договоре через его наименование, местонахождения, описание, достаточное для идентификации этого предмета¹⁵. Весь перечень предметов, подлежащих залогу недвижимости, содержится в п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке и в п. 1 ст. 130 ГК РФ¹⁶.

    В дополнение к указанному перечню  необходимо добавить, что не может быть самостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Данное положение подробно разъяснено в судебной практике Российской Федерации, связанной с договорами об ипотеке. Согласно судебной практике, «предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения»¹⁷.

    Помимо  этого законодатель устанавливает  правило, по которому предметом залога может являться право аренды, принадлежащее залогодателю. Причем, в договоре об ипотеке права аренды на недвижимое имущество, такое имущество должно быть определено, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, т.е. обладание наименованием, местонахождением, идентификационными качествами.

    Под описанием предмета ипотеки имеется  в виду совокупность индивидуализирующих данное недвижимое имущество признаков, позволяющая отличать его от других ему подобных.

    Поскольку предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество, его идентификация всегда начинается с указания на то, какой именно разновидностью недвижимости оно является (земельный участок, квартира, здание и т.д.), и указания на площадь закладываемой недвижимости. Если недвижимое имущество имеет индивидуальное название, то оно так же указывается в договоре об ипотеке (например, ДК им. Горького).

    Местонахождение закладываемой недвижимости чаще всего определяется её адресом, а при отсутствии адреса (к примеру, при залоге земельного участка) – привязкой к определенной местности.

    Важнейшим элементом индивидуализации закладываемого недвижимого имущества является указание на инвентарный или кадастровый номер объекта.

    В дополнение ко всему указанному, законодатель установил обязательность приложения к договору об ипотеке плана предмета ипотеки: «кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества - соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества»¹⁸.

    2. Оценка предмета ипотеки, по российскому законодательству, определяется в соответствии с соглашением сторон (залогодателя и залогодержателя). Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон является достаточно целесообразным, поскольку лишь соглашением сторон по данному условию договора можно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов.

    Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки независимым  специалистам в сфере оценки объектов недвижимости. Осуществлять оценку предмета ипотеки имеют право физические (зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей) и юридические лица, имеющую лицензию на ведение оценочной деятельности.

    При ипотеке государственного или муниципального имущества оценка осуществляется в соответствии с ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Согласно ст. 8 ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ», «проведение оценки объектов оценки является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе...»¹⁹.

    Перечисленные выше положения являются общими при  оценке недвижимости, однако помимо этого, российское законодательство предусматривает существенные особенности оценки при залоге различных видов недвижимого имущества:

1. При залоге предприятия оценка его стоимости определяется на основе полной инвентаризации имущества, входящего в состав передаваемого в ипотеку предприятия. В этом случае к договору об ипотеке в обязательном порядке прилагаются: акт инвентаризации; бухгалтерский баланс; заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию (п. 3 ст. 70 Закона об ипотеке).
2. Оценка земельного участка при его ипотеке не может быть установлена ниже его нормативной цены. Нормативная цена земли вводится для обеспечения экономического регулирования земельных отношений при получении банковского кредита под залог земельного участка.
3. Оценка незавершенной строительством недвижимости, находящейся в государственной или муниципальной собственности, должна осуществляться по ее рыночной стоимости.

    3. Поскольку ипотека носит дополнительный (акцессорный) характер по отношению к основному обязательству, законодательство требует, чтобы в договоре об ипотеке было названо и основное обязательство с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения²⁰.

    По  основаниям возникновения обязательство  может быть договорным и внедоговорным. Если речь идет о договорном обязательстве, должен быть указан сам договор, его  стороны, дата, номер и место заключения.

    На  практике возникает вопрос, достаточно ли указать в договоре ипотеки номер и дату основного договора, если залогодателем и залогодержателем являются стороны по основному договору. В постановлении  Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 говорится: «в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия»²¹. Однако на практике органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, считают недостаточным наличие подобной отсылки и требуют указания в договоре ипотеки всех условий кредитного договора.

2.2 Заключение  и государственная  регистрация договора  об ипотеке

      Порядок государственной регистрации ипотеки определяется ФЗ РФ «Об ипотеке» и ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с нею».

      Наиболее  существенными показателями государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок  с ним являются то, что:

1. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права;
2. Она проводится на всей территории РФ по системе записей в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее ЕГРПН);
3. Относит дату государственной регистрации на день внесения соответствующей записи в ЕГРПН;
4. Осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа;
5. Именно с момента государственной регистрации договор об ипотеке считается заключенным.