1.2 Понятие договора подряда и его места в системе договоров 

      В науке гражданского права наряду с группой договоров о передаче имущества традиционно выделяется группа обязательств по выполнению работ и оказанию услуг, что свидетельствует о значительной роли опосредуемых ими отношений в имущественном обороте. Однако круг обязательств, включаемых в данную группу, в литературе существенно различается. Вместе с тем в зависимости от отнесения того или иного обязательства к группе обязательств по выполнению работ решается вопрос о его правовой природе.

      Необходимо  отметить, что и в группе обязательств по выполнению работ, и в системе  хозяйственных договоров, заключаемых субъектами хозяйствования различных форм собственности, центральное место занимает договор подряда в силу специфики его предмета, существенных условий, правового регулирования и других обстоятельств¹⁶ .

      С договором подряда возникают  некоторые трудности, так как представление о подряде является не всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла предмета договора подряда, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора со смежными и др. Еще Г.Ф. Шершеневич в свое время указывал на то, что договор подряда очень сложен при определении его правовой природы и вызывает массу разногласий как в теории гражданского права, так и в законодательстве различных стран .

      В российской и зарубежной цивилистической литературе дореволюционного, советского и постсоветского периода по данному вопросу высказывалось много суждений, и их анализ достоин отдельного исследования. В основном разграничение проводилось по объекту обязательства (работы и услуги) в договоре подряда и договоре об оказании услуг. До сих пор остается актуальным вопрос разграничения данных обязательств, так как они опосредуют единые по своей экономической природе отношения. При этом большинство цивилистов подчеркивают нематериальную, невещественную природу услуг в отличие от работ .

      Полагаем, что исследование работы как объекта  подрядных обязательств целесообразно  начать с рассмотрения самой категории  подряда как элемента обязательственного правоотношения, являющейся весьма спорной  не только в цивилистике, но и в теории права.

      Индивидуализация  договора подряда имеет глубокие римские корни. В системе договоров  того периода выделялся договор  найма, а в его рамках - три самостоятельных  вида найма: наем вещей, подряд и наем услуг. При этом наем рабов и животных рассматривался как наем вещей .

      Как известно, наем услуг и подряд объединяло общее понятие "работа". При  всем этом существовало по крайней  мере два различия между указанными договорами, одно из которых связано  с целью работы (труда), а другое - с ее организацией. Второе принципиальное различие состояло в том, что наем услуг подразумевал такие работы, которые должны были быть произведены по указанию или приказу работодателя . Так зародилось то, что стало одной из основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником, подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.

      В качестве довольно весомого аргумента  в развернувшейся дискуссии могло  бы прозвучать мнение по данному вопросу  ученого-философа Ю. Барона: "Смотря по тому, выступает ли объект найма в страдательной функции или деятельной, наем распадается на два вида: наем вещей, имущественный наем (подряд) и личный наем (наем услуг)" . Нельзя не согласиться с ним.

      Следует особо подчеркнуть, что уже тогда  подряд признавался рисковым со стороны подрядчика, за исключением действий непреодолимой силы .

      Центральное место в дискуссии о правовой природе договора подряда занимает вопрос, что понимать под договором  подряда, границами его регулирования¹⁷.

      Начиная с эпохи римского права и заканчивая периодом современности, договор подряда по своему смысловому значению граничил со следующими договорами: трудовым договором, договором купли-продажи, поставки, перевозки грузов и пассажиров, хранения, договором об оказании услуг связи, о совместной деятельности или простого товарищества и другими.

      Представляется, что при определении места  подрядного обязательства в системе  гражданско-правовых обязательств следует  исходить из правовой природы наиболее близкого к нему по правовому режиму обязательства купли-продажи. На родственный характер данных обязательств еще указывалось в римской правовой литературе.

      Так, исследователь права Древнего Рима С.Н. Муромцев указывал, что наем того периода не был самостоятельным  в Риме и входил в сферу действия купли-продажи , а Г. Дернбург вообще ставил их в один ряд .

      Данная  категоричность не вполне обоснованна. Представляется, что исследователи  несколько преувеличивают вывод  об универсальности римской купли-продажи, считая его чуть ли не единственно  верным. Их позиция уязвима прежде всего с точки зрения процесса получения результата по договорному обязательству. Согласимся, что цель договора подряда представляла чисто экономический результат и уже тогда совпадала с имущественным (материальным) результатом. Данный факт роднил куплю-продажу с подрядом. Но необходимо учитывать и тот факт, что все же была между ними существенная разница, ведь подряд охватывал и процесс создания результата в отличие от купли-продажи. К примеру, если анализировать дигесты Юстиниана, строительство здания составляло предмет подряда, а приобретение готового дома - куплю-продажу¹⁸ .

      В советской литературе также не существовало единого мнения на этот счет. Одни авторы  рассматривали договор подряда  как разновидность договора купли-продажи, другие  - как самостоятельный договорный тип (вид). Позиция последних представляется более обоснованной, так как наличие существенных различий в правовых режимах данных обязательств обусловливает самостоятельность подрядного обязательства.

      Одним из главных различий между указанными договорами является отличие в объекте. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда - изготовление (переделка, обработка и т.п.) вещи с последующей передачей результата. Следовательно, если договор не регулирует процесс работы по созданию результата, - речь идет о купле-продаже. И наоборот, в случаях, когда договор охватывает не только передачу в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление, но и создание вещи, заключаемый договор должен рассматриваться как подряд.

      Исходя  из различия в объектах подрядного обязательства и обязательств по купле-продаже, вызывает сомнение и  обоснованность многолетних попыток  отождествления договора подряда и  поставки. Необходимо отметить, что  еще в Своде законов Российской империи было закреплено единое определение подряда и поставки , но все же судебная практика разделяла данные понятия. Данное законодательное стремление к объединению поставки и подряда, к примеру, Г.Ф. Шершеневич объяснял фискальными причинами .

      Несмотря  на то что большинство авторов  дореволюционного и советского периода  признавали самостоятельный характер договоров подряда и поставки, одновременно в литературе высказывались  и иные взгляды на правовую природу  данных договоров . В частности, предлагалось выделить индивидуальный заказ как самостоятельный договор.

      Деятельность, состоящая в изменении или  сохранении состояния (качественного, количественного, пространственного  и т.д.) вещественных благ, осуществляется и в рамках иных гражданско-правовых обязательств - перевозки грузов, хранения, услуг связи.

      Критерий  наличия или отсутствия овеществленного  результата сам по себе ненадежен. Его  недостатки проявляются и в попытках разграничить договор подряда и  договор перевозки. Исторически  перевозка являлась разновидностью подряда. Согласно п. 3 ст. 1738 Свода гражданских законов в предмет договора подряда включалась, в частности, "перевозка людей и тяжестей сухим путем и водой". Позиция законодателя нашла отражение и в трудах дореволюционных цивилистов . Однако уже в проекте Гражданского уложения перевозке была посвящена отдельная глава, что свидетельствовало о признании договора перевозки самостоятельным договорным типом (видом). И окончательно самостоятельность перевозки была признана лишь в ГК 1964 г. (гл. 32) и в действующем Кодексе (гл. 40)¹⁹ .

      В последующем обязательства по перевозке  груза и пассажиров одними авторами рассматривались в качестве составляющей группы обязательств по оказанию услуг , другими - отдельной группой обязательств по перевозке .

      В современной правовой литературе вторая точка зрения более популярна, но следует подчеркнуть, что действия по перемещению груза и багажа не могут считаться таковыми, так  как при перевозке предметом  деятельности выступают вещественные блага, как и при выполнении работ. При перевозке грузов и багажа характер совершаемых действий заключается в пространственном перемещении груза или багажа с помощью транспортного средства. Конститутивным признаком работ как самостоятельного объекта гражданских прав является то, что предметом деятельности выступают овеществленные блага. С этой точки зрения перевозку грузов можно признать разновидностью работ и включить в группу обязательств по выполнению работ.

      Особо следует отметить, что также высказываются  различные суждения о соотношении договора перевозки пассажира и договора перевозки багажа. В целом в современной литературе разделяется мнение об относительной самостоятельности соглашения о перевозке багажа . Перевозку багажа и пассажира следует считать обязательствами по оказанию услуг, так как перевозка багажа неотделима от перевозки пассажира и потребовать принять от него багаж вправе лишь пассажир.

      Тем не менее указанная дихотомия  не исключает возможность правового  регулирования отношений перевозки  в рамках единой гл. 40 ГК РФ. Следует отметить, что те нормы данной главы, которые посвящены как перевозке грузов и багажа, так и перевозке пассажиров, носят преимущественно бланкетный характер, что позволяет обеспечить специфику в регулировании и отношений по перевозке грузов и багажа, и отношений по перевозке пассажиров, но уже на уровне транспортных уставов и кодексов. Считаем, что применение к транспортным договорам норм о подряде возможно только в случаях, прямо указанных в законе, а не субсидиарно, так как каждый транспортный договор имеет свою специфику.

      Решение российского законодателя о разграничении  в ГК РФ договоров подряда, хранения и простого товарищества в научной  среде представляется небесспорным.

      В настоящее время в строительном процессе договор о совместной деятельности или простого товарищества находится на пике своей популярности. По данному договору один из участников выполняет работу, а участие другого (других) выражается в предоставлении необходимых для строительства денежных средств, материалов, земельного участка и др. По окончании работ готовый объект впоследствии делится между участниками. Чаще всего речь идет о строительстве жилых домов, и условием договора служит распределение между сторонами квартир в выстроенном доме²⁰.

      Одни  авторы  усматривали основное различие между подрядом и договором простого товарищества в том, что при товариществе предметом является совместная деятельность, что не является характерным для  подряда. Другие  видели отличие  во внутренних отношениях: в договоре простого товарищества между товарищами, а в договоре подряда между подрядчиком и заказчиком. Третьи  утверждают, что основное отличие заключается в том, что обязательным условием для предмета договора о совместной деятельности по строительству являются именно вклады сторон, что не предусматривается нормами о договоре подряда. Пожалуй, главным их различием является исключительно инвестиционная сторона договора простого товарищества и, как правило, его длительный характер²¹.

      Также можно встретить весьма неожиданное суждение о том, что "деятельность хранителя подпадает под определение работы, а не услуги" . Данный подход лишен безупречности, ведь деятельность хранителя по договору хранения заключается в обеспечении сохранности вещи, переданной ему поклажедателем, т.е. в качестве предмета деятельности выступают движимые вещи. И только лишь с этой точки зрения неправильно было бы утверждать, что объектом хранения как договорного обязательства являются работы, состоящие в обеспечении сохранности вещи. Считаем, что исходя из объекта данного обязательства оно подлежит включению в группу обязательств по оказанию услуг, а не выполнению работ. Здесь необходимо подчеркнуть, что разграничение договоров о выполнении работ и об оказании услуг обеспечивается формированием законодателем для каждой из этих групп генеральной модели .

      Таким образом, посредством индивидуальных элементов каждого из перечисленных  договоров в правовом поле формируется  и закрепляется другое явление - их юридическая конструкция. Одновременно с этим проведенный нами сравнительный анализ смежных договоров явственно свидетельствует об их различной правовой природе. Юридическая же природа договора подряда по групповой принадлежности в целом остается в рамках обязательств по выполнению работ.

      1.3 Стороны и содержание договора подряда

      Сторонами договора подряда являются заказчик и подрядчик. ГК РФ не устанавливает каких-либо ограничений для отдельных субъектов гражданского права на участие в подрядных отношениях как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика, ориентируясь на общие правила об участии граждан и юридических лиц в гражданском обороте.