Понятие “ноу-хау” и договоры о его передаче

- является секретной  в том смысле, что она в целом  или в определенной конфигурации  и подборе ее компонентов не  относится к общеизвестной или  легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;

- ввиду своей  секретности имеет коммерческую  ценность;

- является объектом  надлежащих в данных обстоятельствах  действий, направленных на сохранение  ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Таким образом, подтверждается вывод, что ноу–хау является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, права на который охраняются в режиме коммерческой тайны6. Коммерческая тайна сама по себе не является объектом интеллектуальной собственности, но имеет важное значение для создания условий, благоприятствующих вовлечению в хозяйственный оборот такого объекта интеллектуальной собственности, как ноу–хау.

В то же время назначение института коммерческой тайны гораздо шире. Игнорировать это обстоятельство — означает идти против обычного права, которое сложилось за десятилетия отсутствия Закона «О коммерческой тайне» и было закреплено в праве позитивном с его принятием в действующей редакции.

Во–вторых, существенно расширяется объем ноу–хау. Если сегодня секреты производства (ноу–хау) являются только одной из разновидностей информации, составляющей коммерческую тайну), то после вступления в силу части четвертой ГК РФ и предлагаемых изменений любая информация, составляющая коммерческую тайну, объявляется секретом производства (ноу–хау).

При разных названиях ст. 1465 ГК РФ «Секрет производства (ноу–хау)» и новой редакции п. 2 ст. 3 Федерального закона № 98 «Информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)» их содержание совпадает дословно: сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно–технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Представляется, что данный подход будет противоречить общепринятой практике и международным обязательствам России.

Исходя из общепринятой практики ноу–хау, можно условно разделить на три большие группы:

- информация о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца;

- сведения о  методах, процессах, технологиях, профессиональном  опыте и иных объектах, имеющих  коммерческую ценность, но лишенных  способности охраняться патентом;

- добавочная информация, получаемая при использовании запатентованных технологий, которая, не будучи патентоспособной сама по себе, позволяет более эффективно использовать запатентованное устройство или способ.

В настоящее время о ноу–хау упоминается более чем в 180 международных соглашениях. Так, например, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Бельгия о сотрудничестве в области исследования и использования космического пространства в мирных целях ноу–хау определено лишь как разновидность конфиденциальной информации, но не вся конфиденциальная информация.

В–третьих, существенно изменяется объем и характер правомочий правообладателя на коммерческую тайну.

Поскольку ноу–хау является одним из объектов интеллектуальной собственности, то, следовательно, институт исключительного права как специфический институт, используемый ранее только применительно в сфере интеллектуальной собственности, теперь предлагается использовать по отношению ко всей коммерческой тайне.

Для этого наряду с установлением исключительного права на секрет производства в ст. 1466 ГК РФ признаются утратившими силу положения ч. 2 ст. 4 и ст. 7 Федерального закона № 98, устанавливающие сегодня права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.

В то же время если правообладатель исключительного права вправе использовать ноу–хау по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений; распоряжаться исключительным правом, если ГК РФ не предусмотрено иное; по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование ноу–хау (предоставление права использования), то объем прав современного обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, гораздо шире. Отмена ряда правомочий без их законодательного закрепления за правообладателем исключительного права, в том числе по установлению, изменению и отмене режима коммерческой тайны, охране и защите прав на нее (пп. 1, 5, 6, 7 п. 2 ст. 7), приведет к новой декларативности действующего закона.

В то же время у правообладателя исключительного права на секрет производства (ноу–хау) появятся новые, ранее не присущие ему, обязанности. Так, например, согласно требованиям п. 1 ст. 6 Федерального закона № 98 он будет обязан по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставлять им на безвозмездной основе свои секреты производства.

Учитывая современный уровень коррупции и злоупотреблений со стороны должностных лиц и отсутствие четкой законодательной процедуры предоставления такой информации, трудно представить энтузиазм правообладателей ноу–хау по раскрытию своих секретов и последствия реализации таких законодательных предписаний.

В–четвертых, существенно изменятся сроки и условия правовой охраны прав на коммерческую тайну.

В соответствии со ст. 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства будет действовать до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Обязанности сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства закреплены при отчуждении исключительного права (ч. 2 ст. 1468 ГК РФ), при передаче права по лицензионному договору (ч. 3 ст. 1469 ГК РФ), в связи с выполнением трудовых обязанностей (ч. 2 ст. 1470 ГК РФ).

В то же время если при исключении из Федерального закона № 98 ст. 8 «Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, полученной в рамках трудовых отношений» аналогичная норма закреплена в ст. 1470 ГК РФ «Служебный секрет производства», то признание утратившими силу п. 3 и 4 ч. 3, ч. 4, 5 и 7 ст. 11 «Охрана конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений» Федерального закона № 98 о не разглашении коммерческой тайны после прекращения трудового договора в течение определенного срока, о возмещении ущерба и убытков при ее разглашении не получили соответствующего закрепления в новом законе.

Кроме того, не получили законодательного закрепления нормы, содержащиеся в ст. 9 «Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного или муниципального контракта для государственных или муниципальных нужд» и ст. 12 «Охрана конфиденциальности информации в рамках гражданско–правовых отношений» Федерального закона № 98, что при их признании утратившими силу с 2008 г. приведет также к новой пробельности законодательства о коммерческой тайне и декларативности его норм. При этом при исключении нормы ст. 12 в законе остались положения, напрямую связанные с ней, что также не ведет к улучшению правопонимания и правоприменения в этой сфере.

По экспертным данным, в промышленно развитыx странах доля беспатентных лицензий составляет до 50%, а еще 25% приходится на так называемые комплексные лицензии, по которым в рамках одного соглашения (договора) наряду с патентными правами передаются права на ноу–хау. В России же, по данным Роспатента, в 2005 г. в коммерческом обороте находилось всего 2% патентов, а рынок коммерческой тайны только начал формироваться с учетом двухлетней практики действия Закона «О коммерческой тайне».

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Подводя итог, можно выделить следующие основные тезисы.

1. Ноу-хау в  действующем законодательстве совпадает  с понятием «коммерческая тайна». Ноу-хау остается обиходным и  доктринальным понятием, коммерческая  тайна должна стать основным  термином законодательства, все нормативные акты должны использовать этот термин во избежание путаницы. Разделять эти понятия нет смысла ввиду общности их правовых режимов. Из этого следует исходить при принятии части IV ГК РФ: надо не вводить новые понятия, а уточнить порядок применения к коммерческой тайне ряда норм, относящихся к исключительным правам.

2. К совершенствованию  определения коммерческой тайны (ноу-хау) следует подить очень  осторожно. Действующее определение  в целом соответствует сложившимся  представлениям о такого рода  объектах, схоже с понятием американского права «trade secret». Вряд ли можно считать существенным отличием указание американского «Uniform Trade Secrets Act» на ценность информации для третьих лиц – определение ГК РФ охватывает эти случаи.

Если совершенствовать ст. 1465 ГК РФ, то это надо делать на базе значительного накопленного опыта применения данной статьи, такой опыт должен показать недостатки формулировок ГК РФ. Сегодняшняя практика показывает, что ст. 1465 ГК РФ вполне пригодна для регулирования оборота конфиденциальной информации, широте ее определений можно скорее отнести к преимуществам, чем к недостатком, так как позволяет регулировать с ее помощью значительный круг отношений, связанных не только с оборотом непатентуемых технических решений, но и с деловым опытом.

3. Главная проблема  регулирования ноу-хау – несогласованность  налогового законодательства: при  том, что Налоговый кодекс допускает  учет ноу-хау как НМА, а ПБУ 14/ 2000 «Учет нематериальных активов»  не включает ноу-хау в их  число. Сегодня это препятствует обороту ноу-хау, созданию, использованию и передаче передовых идей третьим лицам. Устранив этот недостаток, законодатель сделает полноценным режим охраны ноу-хау (коммерческой тайны).

Охрана ноу-хау является достаточно своеобразной. Ноу-хау имеет содержательный характер, это сведения, но их охрана, как и всякая монополия, имеет значение только для использования; для ознакомления, познания никакая монополия не нужна.

Охрана ноу-хау может быть распространена на любой объект, независимо от его характера, на неопределенное множество видов содержательных творческих результатов, в частности, на организационные и экономические новшества, на результаты коллективной деятельности, и с этой точки зрения она имеет универсальный характер. Охрана ноу-хау не требует какой-либо формализации, для нее существует только два условия - необщеизвестность (необщедоступность) и принятие мер к охране конфиденциальности.

Ноу-хау существует, пока данные о нем остаются недоступными другим лицам. Действие ноу-хау прекращается, если оно становится общедоступным - известным неопределенному кругу лиц. При этом источник общеизвестности не имеет значения. Это может быть лицо, самостоятельно получившее аналогичные сведения (например, в результате исследований и разработок), которое не сочло нужным соблюдать конфиденциальность, это может быть даже неправомерно действовавшее лицо, например, получившее сведения на основе конфиденциальности и нарушившее это условие. Правообладатель не может потребовать от добросовестного пользователя прекращения использования. Он может лишь предъявить требование о возмещении убытков лицу, неправомерно разгласившему сведения о ноу-хау. Прекращения использования можно требовать лишь от недобросовестного пользователя. Необщеизвестность - это объективный факт, если она исчезает, то охрана прекращается.

Ноу-хау не действует в отношении лиц, которым оно правомерно известно, например, в отношении тех, кто правомерно самостоятельно получил аналогичный результат. Такое лицо вправе свободно использовать сведения. Может даже оказаться, что ноу-хау на аналогичные решения принадлежат независимо разным лицам - первообладателю и повторному создателю, каждому из них. Но оно продолжает действовать, если оно известно ограниченному кругу лиц.

Абсолютной защиты у обладателя ноу-хау, в отличие, например, от патентообладателя, нет. Его право можно характеризовать только как квазиабсолютное. Оно менее надежно, чем полноценное абсолютное право, хотя и более универсально и широко.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

 

1. Коломиец А. Коммерческая тайна как объект гражданского оборота. - М.: Хозяйство и право, 2003. - 48 с.- (Прил. к журн. Хозяйство и право; N 6, июнь 2003 г.)
2. Лопатин В.Н. Концепция развития законодательства в сфере обеспечения информационной безопасности Российской Федерации : проект / Гос. Дума. Федер. Собр. - Парламент РФ. - М., 2005. - 158 с
3. Лопатин В.Н. Информационное общество и правовое государство: Эскиз концепции законодательства в сфере информационной безопасности / Гос. Дума Федер. Собр. РФ. - М., 2007. - 40 с
4. Лопатин В.Н. "Защита права на неприкосновенность частной жизни". Журнал российского права, N 1, 2004
5. Практика защиты коммерческой тайны в США: Руководство по защите Вашей деловой информации. - М., 2003. - 247 с
6. Тайна: Коммерческая. Служебная. Государственная: Сб. норматив, правовых актов РФ / Сост. Коломиец А.В. - М.: Статут, 2005. - 653 с
7. Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита права на тайну // Юридический мир, 2006. - 4. - С. 32-36
8. Волчинская Е.К. Законодательное обеспечение защиты коммерческой тайны / Е.К.Волчинская // Информационная безопасность России в условиях глобального информационного общества: Сб. материалов всерос. конф. - М., 2001. - . - С. 102-110.
9. Соловьев Э.Я. Коммерческая тайна и ее защита. - М.: Ось-89, 2001. - 128 с
10. Олейник О., "Правовые проблемы банковской тайны" "Хозяйство и право", 2007,
11. Шеленкова Н.Б., "Биржевые правонарушения" ("Законодательство", 2005, NN 2-3)
12. Морозов Д.В., Коммерческая и налоговая тайна ("Главбух", N 7, апрель 2000 г.)
13. Крылов В. Информационные преступления - новый криминалистический объект (."Российская юстиция", 2007 г., N 4)
14. Комягин Д., Налоговое и бюджетное право: разграничение предметов ("Финансовая газета. Региональный выпуск", N 9, февраль 2000 г.)
15. Завидов Б., "Особенности взыскания убытков в виде упущенной выгоды" ("Российская юстиция", 2007, N 3)
16. Михно Е.Д. Компенсация морального вреда во внедоговорных обязательствах. Канд. дисс. СПбГУ, 2005
17. Бердашкевич А.П. "Обзор законодательства об интеллектуальной собственности в России". В сб. "Законодательство в научно-технической сфере в Российской Федерации и в странах организации экономического содействия и развития (ОЭСР)", стр. 92-100. Париж 2006, Организация экономического сотрудничества и развития.
18. Северин В.А. Услуги информационного характера, обеспечивающие коммерческую деятельность // Законодательство. 2000. N 1. С. 37-38.
19. Самгин Ю. С.Зарубежное патентование, продажа лицензий на изобретения и ноухау и оказание услуг типа инжиниринг: с практическим примером / Патент.- прав. фирма Самгин. - 4-е изд., перераб. и доп. - М., 2007. - 172 с.
20. Соколов С. А. Стратегия и тактика ведения переговоров при торговле лицензиями и ноу-хау / Рос. агентство по патентам и товар, знакам; Информ.-издат. центр. - 2-е изд., испр. и доп. - М., 2007. - 208 с
21. Рубанов В.А. Охрана коммерческих тайн в рыночных условиях: Проект Закона СССР "О коммерческой тайне" // Вестник агентства 2004. N 11. С. 7-9;
22. Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита коммерческой тайны // Законодательство. 2007. N 11. С. 77-82
23. Куликов А. О коммерческой и служебной тайне // Хозяйство и право. 2006. N 11. С. 99-103;
24. Бердашкевич А.П. "Органы государственной власти как юридические лица" //в журнале "Законность", 2000. - N 11 (793). - С. 30-32.
25. Бердашкевич А. П. О правовом статусе органов власти Российской Федерации // Власть, 2000. - 11. - С. 65-67.
26. Шичанин А.В. Проблемы становления и перспективы развития института возмещения морального вреда. Автореф. канд. дисс. М.,2005. c. 18).
27. Проблемы правового обеспечения реализации прав Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности / Гос. Дума: Ком. по безопасности. Под общ. ред. Лопатина В.Н. - М., 2000. - 112 с.
28. Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации. - М., 2003.
29. Практика защиты коммерческой тайны в США. - М.: Крокус Интернэшнл, 2003.
30. Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. Учреждения - Счета Операции - Услуги. - М.: "Финстатинформ", 2006, с. 102.
31. Евтеев, B.C. Понятие и сущность возмещения убытков как вида ответственности "Гражданин и право", N 2, 3 2007 г.
32. Германское право. Ч. II. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 2006.
33. Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации : Постат. / Сост., авт. коммент. Борисов А.Б. - М.: Кн. мир, 2006. - 880 с.
34. Кибальник А., Соломоненко И. Понятие и виды тайны в уголовном праве ( "Российская юстиция", N 2, февраль 2006 г.)
35. Гаврилов Э., Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну ("Российская юстиция", N 3, март 2000 г.)
36. Ария С., "Об адвокатской тайне" ("Российская юстиция", 2007, N 2)
37. Шеленкова Н., "Правовые институты, связанные с биржевой деятельностью" ("Российская юстиция", 2007, N 12)
38. Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны // Деньги и кредит, 1992, N 6;
39. Костенко М.Ю., Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации "Ваш налоговый адвокат", N 2, II квартал 2001 г.
40. Коломиец А., "Условие о неразглашении коммерческой тайны в трудовом договоре (контракте)" "Хозяйство и право", 2003, N 5)
41. Моисеева Т.В. Судебный контроль за соблюдением права граждан на тайну телефонных переговоров и иных сообщений (, "Журнал российского права", N 1, январь 2001 г.)
42. Эрделевский А., "О защите личных неимущественных прав акционеров" ("Хозяйство и право", 2003, N 6)
43. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: В 4 т. М., 1994. Т. 4. С. 386.
44. Краткий словарь иностранных слов. М., 1976
45. Соломоненко И., Соучастие в исполнении незаконного приказа ("Российская юстиция", N 5, май 2000 г.)
46. Эрделевский А., "Компенсация морального вреда при нарушении трудовых прав" ("Российская юстиция", 1997, N 12)
47. Гудимов В., Ответственность за разглашение коммерческой тайны ("Российская юстиция", 1998, N 2)