Понятие “ноу-хау” и договоры о его передаче

В теории допустимо оперировать терминами «ноу-хау» как более привычным, «секрет промысла» как наиболее точным. В законодательстве представляется более разумным оставить термин «служебная и коммерческая тайна», так как он уже достаточно широко используется. Иначе мы столкнемся с проблемой несогласованности законов. Примером может служить упоминавшаяся ст. 257 Налогового кодекса РФ, где ноу-хау поименовано самостоятельно. Действующее законодательство дает право конкретному предприятию обладать такими объектами, как информация в режиме коммерческой тайны (часть первая ГК РФ), а отсутствие детального регулирования вопросов обладания и распоряжения ноу-хау в законодательстве компенсируется внутренним нормотворчеством предприятий и в договорах с контрагентами. Поэтому можно сказать, что практика сейчас не очень заинтересована в детальном регулировании института ноу-хау в законодательстве, так как это приведет скорее к ограничению свободы усмотрения конкретных обладателей ноу-хау.

Оформление ноу-хау сейчас осуществляется в рамках предприятий, на которых разработаны данные ноу-хау. Это может называться внутренней регистрацией.

Поскольку вопрос о возникновении исключительных прав связан с наличием его объективного признания, следует отметить, что такое объективное признание особенно актуально для обладателей ноу-хау. Будучи официально признанным (естественно, без разглашения самой конфиденциальной информации), режим ноу-хау максимально приблизился бы к режиму охраны запатентованных РИД.

Возникает вопрос – как можно сделать официально признанным ноу-хау без разглашения конфиденциальных сведений?

Предлагаемое отдельными авторами решение – регистрация ноу-хау в целях получения объективных данных о наличии самого ноу-хау и обладателе прав на него – это по сути иллюзия, причем вредная, так как регистрация, не давая обладателям особых преимуществ во владении и пользовании ноу-хау, может иметь негативные последствия, связанные с раскрытием существенной информации о ноу-хау. Главная проблема заключается в том, что процедура регистрации всегда предполагает экспертизу заявляемых объектов, а критерии для проверки ноу-хау весьма неопределенны.

В соответствии с требованиями действующих законов это может быть только проверка неизвестности и коммерческой ценности. Проверка на неизвестность практически невозможна ни в масштабе Российской Федерации, ни тем более в мировом масштабе ввиду отсутствия фондов информации об известных и используемых технологиях, управленческих решениях и т. п. Проверка коммерческой ценности (особенно потенциальной) столкнется с трудностями, которые уже проявились при оценке нематериальных активов (НМА): оценка последних основывается, по сути, на субъективном мнении специалиста-оценщика.

Поэтому можно с уверенностью можно сказать, что экспертиза на основании критериев, установленных действующим законодательством, бессмысленна, формальна, может привести к выдаче неких документов, удостоверяющих не наличие ноу-хау как объекта, и не права его обладателя, а лишь факт обращения в уполномоченный орган. Такая процедура регистрации не будет препятствием ни для получения разными лицами официального документа на одно и то же ноу-хау, ни для получения документов на фиктивные ноу-хау, не способные приносить пользу.

В принципе процедура регистрации ноу-хау, если оно является техническим решением, может позволять проверку соблюдения требований, аналогичных приведенным в Патентном законе, но тогда мы получим регистрацию секретных изобретений, секретных полезных моделей и секретных промышленных образцов, т е. объектов, регистрация которых должна производиться в соответствии с требованиями специального законодательства, а не в соответствии с нормами о ноу-хау .

Главное негативное последствие регистрации – передача информации о ноу-хау третьему лицу, которое не будет непосредственно его использовать (если это даже уполномоченный государственный орган, на который возложена обязанность по сохранению в тайне конфиденциальной информации). Здесь виден административный интерес в регистрации ноу-хау – государство получает информацию об используемых технологиях, решениях, не предоставляя со своей стороны владельцам зарегистрированных ноу-хау никаких особых привилегий.

Интерес разработчиков и предприятий в регистрации ноу-хау неочевиден. Риск несанкционированного обладателем ноу-хау распространения (разглашения) конфиденциальных сведений возрастает, а дополнительных прав не возникает. Если получение государственного документа не является обязательным условием использования ноу-хау, то само обращение в уполномоченный орган с целью регистрации ноу-хау неразумно.

Право на ноу-хау – право имущественное, следовательно, должно учитываться в бухгалтерском учете предприятия. И на сегодня основной практической проблемой, требующей решения, остается оформление прав на информацию, содержащую коммерческую тайну, в качестве НМА предприятий. Сделать это корректно в настоящее время невозможно, так как Положение по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» 14/2000 не предусматривает учет такого НМА, как ноу-хау, несмотря на то, что это НМА как по своей природе, так и в силу прямого указания закона (ст. 257 Налогового кодекса). Пока данное противоречие между законом (Налоговый кодекс) и подзаконным актом (ПБУ 14/2000) не ликвидировано, бухгалтеры предприятий вынуждены придумывать специальные счета для учета ноу-хау.

Причина, по которой подзаконные акты исключают ноу-хау из НМА, – многочисленные злоупотребления при постановке на учет ноу-хау, допускаемые с целью уклонения от налогообложения путем уменьшения налогооблагаемой базы. Сегодня споры налоговых органов с налогоплательщиками, «раздувающими» свои активы с помощью операций с ноу-хау, – наиболее распространенная практика арбитражных судов по рассматриваемой проблеме.

Арбитражные суды в своих решениях в соответствии с законодательством установили два важнейших критерия правомерности постановки на учет ноу-хау как НМА: во-первых, списываются только произведенные затраты на создание (приобретение) ноу-хау, во-вторых, данное списание возможно только в случае использования ноу-хау в деятельности организации, приносящей доход. Если постановка на учет ноу-хау и его использование не соответствует данным критериям, то суд признает незаконным списание на себестоимость расходов на ноу-хау.

Однако налоговые органы предпочитают действовать проще, им легче будет признавать незаконной постановку на учет НМА в виде ноу-хау, если это прямо запрещено подзаконным актом, когда не надо доказывать несоблюдение требований нормативных актов, предъявляемых к такой постановке. От такой позиции Минфина и налоговиков страдают прежде всего добросовестные обладатели ноу-хау, которые не могут бросить свои разработки и терпят значительные убытки из-за невозможности нормального использования ноу-хау как НМА. А те, кто использовал фиктивные ноу-хау, нашли и будут находить пути для обхода налоговых законов

Другой важный практический вопрос – обеспечение конфиденциальности сведений.

Закон возлагает данную обязанность непосредственно на обладателя ноу-хау, что закрепило сложившуюся практику – никто кроме самого правообладателя не может эффективно защищать коммерческую тайну. Государство, со своей стороны, создало условия для такой самостоятельной защиты своего ноу-хау (речь идет, конечно, о закреплении в законе, а не о практике применения данных норм).

1.2. Место «ноу-хау» в законодательных актах, правовой  доктрине и судебной практике

Закон РСФСР "О собственности в РСФСР" указывал ноу-хау наряду с иными объектами интеллектуальной собственности. Статьи Основ гражданского законодательства рассматривала ноу-хау как техническую, организационную или коммерческую информацию, составляющую секрет производства. Данное определение практически идентично современному понятию коммерческой тайны, закрепленному в ГК РФ. Поэтому некоторые исследователи считают, что такие термины как секрет производства, ноу-хау, торговые секреты, конфиденциальная информация и т.д. обозначают в сущности одно и то же понятие, которое в новом ГК РФ получило наименование служебной и коммерческой тайны.

Однако наряду с включением ноу-хау в состав коммерческой тайны, это определение продолжает также существовать автономно и использоваться в коммерческих договорах в качестве самостоятельного объекта. Не исчезло оно окончательно и из правового оборота. Оно также продолжает применяться во многих международных договорах, заключенных РФ с другими государствами (например, Соглашение между Правительством РФ и Правительством Французской республики о сотрудничестве в области топлива и энергии от 15 февраля 1996 г.). Оно продолжает применяться и во внутреннем российском законодательстве, в основном, в нормативно-правовых актах, посвященных бухгалтерскому учету  и налогообложению (например, Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденное Приказом Министерства финансов от 29 июля 1998 г.  34 н), принятых в том числе и после вступления в силу первой части ГК РФ. Что же понимается под ноу-хау, если систематизировать все составляющие компоненты этого понятия?

  Под ноу-хау обычно понимаются сведения вполне определенного характера. Например, ноу-хау определяется как понятие, которое применяется к незапатентованной информации (независимо от того, является она патентоспособной или нет), которая содержит сведения о формуле, рецепте, устройстве или способе, а также каком-либо методе, применение которого делает возможным производство определенной продукции : или обеспечивает решение конкретных практических вопросов, связанных с производством. Ряд исследователей полагают, что ноу-хау представляет собой обозначение технических знаний, производственного опыта, коммерческих навыков, и другой информации, необходимой для изготовления определенного изделия, воспроизведения той или иной технологии : ноу-хау, как правило, является предметом продажи. Таким образом, под ноу-хау принято понимать вполне конкретные сведения, используемые в производстве.

  Ноу-хау можно рассматривать в качестве разновидности коммерческой тайны, но эти понятия не совпадающие. Ноу-хау может являться предметом продажи, права на ноу-хау могут вноситься в качестве вклада в уставный капитал юридических лиц, чего нельзя сделать со многими другими сведениями, могущими составлять коммерческую тайну. Некоторые исследователи считают, что понятие коммерческой тайны существенно шире, чем понятие "ноу-хау", так как коммерческую тайну могут составлять также списки клиентов, базы данных, первичные бухгалтерские документы и многие другие сведения, разглашение которых нежелательно по тем или инымпричинам. Некоторые эксперты считают ноу-хау одним из составных частей коммерческой тайны организации.

Как известно, коммерческую тайну составляют три вида сведений:

- коммерческая  информация;

- секреты производства (ноу-хау);

- организационно-управленческая  деятельность предприятия.

Из анализа договоров на передачу ноу-хау следует, что в состав ноу-хау в большинстве случав включаются:

- опытные, незарегистрированные  образцы изделий, машины, механизмы, аппараты;

- отдельные детали, инструменты, приспособления для  обработки, крепеж и т.п.;

- техническая документация - формулы, расчеты, планы, чертежи, результаты опытов;

- перечень и  содержание проведенных научно-исследовательских  работ, и  их результаты;

- расчеты применительно  к данному производству или  технологии;

- данные о  качестве материалов;

- учебные планы для подготовки и повышении квалификации персонала;

- методики обучения  персонала;

- инструкции  содержащие данные о конструкции, изготовлении или использованию  продукта;

- производственный  опыт, описание технологий;

- описание умений  и навыков в какой-либо коммерческой сфере;

- методы формирования  и структура себестоимости;

- практические  указания по дизайну, технические  рецепты, данные по планированию  и управлению производством;

- финансовые  прогнозы и расчеты;

-предложения и планы организационно-правового обеспечения осуществления деятельности с помощью ноу-хау, и др.

Обеспечение прав владельца  ноу-хау зависит прежде всего от правильно и четко сформулированных условий контракта и применения, при необходимости, положений и норм о защите от недобросовестной конкуренции и других норм законодательства.

С учетом изложенного представляется, что ноу-хау действительно следует рассматривать как разновидность коммерческой  тайны, составляющую одну из видов тайн.

Анализируя историю развития законодательства и практики применения ноу-хау за рубежом, следует указать на интереснейшую деталь - многие зарубежные компании предпочитают не патентовать новые изобретения, а передавать их в качестве ноу-хау на лицензионной основе или на основе иных возмездных хозяйственных договоров. Причина в том, что если ноу-хау патентуются, то патентующий их рискует, что описанная информация попадет в чужие руки. Не по этой ли причине, например, не патентуется секрет напитка "Кока-кола"? Поэтому из этого подхода каждый российский предприниматель должен сделать собственные выводы о путях использования имеющегося ноу-хау: либо патентовать имеющиеся секреты, либо передавать их на основе договора, неподвергая предварительному патентованию.