Понятие “ноу-хау” и договоры о его передаче

Существует два основных варианта соотношения этих понятий:

1) ноу-хау и  коммерческая тайна – тождественные  понятия. Такое понимание отражено  в законодательстве и наиболее  распространено среди юристов.

2) коммерческая  тайна – общее понятие, а ноу-хау  – специальное, т. е. ноу-хау представляет  собой особый вид коммерческой тайны. Такой подход виден в проекте федерального закона «О коммерческой тайне», его разделяют многие специалисты (не юристы) в области ноу-хау.

С точки зрения правовой науки и законодательной техники, чтобы разделить коммерческую тайну и ноу-хау, надо разработать различные правовые режимы для коммерческой тайны и для ноу-хау. В действующем законодательстве эти понятия (коммерческая тайна и ноу-хау), совпадая дословно, описывают один и тот же объект права. Попытки их разделить, придать каждому из них особый смысл не могут найти прочные основания в действующих законах.

Ноу-хау  и коммерческая тайна (с 1 января 2008 части четвертой ГК РФ в Федеральный закон от 29.07.2004 №98 ФЗ) – особые виды информации, характеризующиеся наличием одновременно трех признаков:

1) эта информация  имеет действительную или потенциальную  коммерческую ценность в силу  неизвестности ее третьим лицам;

2) к этой информации  нет свободного доступа на  законном основании;

3) обладатель  информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Для правовой квалификации не будет иметь значения ни характер информации (техническая, организационная, управленческая и т. д.), ни форма, в которой объективирована эта информация (многотомная техническая документация или список контрагентов на одном листе). Но все же и с позиции права можно попытаться найти некоторые различия между коммерческой тайной и ноу-хау.

Как отмечено выше, понятие «ноу-хау» исторически связано с институтом промышленной собственности, поэтому ст. 1465 Основ, раскрывающая суть ноу-хау, помещена в главу «Право на изобретение и другие результаты творчества, используемые в производстве». Следовательно, действующее законодательство рассматривает нормы о ноу-хау как часть законодательства об интеллектуальной собственности (ИС) или исключительных правах на РИД. Такое же представление о ноу-хау разделяют и разработчики части IV ГК РФ, поместив нормы, посвященные ноу-хау, в раздел «Исключительные права». При этом в действующей части I ГК РФ фактически разделяются такие объекты гражданского права, как ИС (исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности) и служебная и коммерческая тайна .

На основании этого можно допустить, что ноу-хау отличается от коммерческой тайны особым статусом – наличием исключительных прав у его обладателя. Данное разграничение предполагает существование различных правовых режимов конфиденциальной информации, охраняемой в качестве ноу-хау или коммерческой тайны. В таком случае режим ноу-хау может отличаться от режима коммерческой тайны:

а) по характеру защиты. Наличие исключительного права дает возможность запретить любому лицу несанкционированное использование информации, в то время как охрана конфиденциальной информации ограничивается преследованием за противоправное получение данной информации;

б) по субъектному составу. Для исключительного права характерно наличие особого действующего лица – автора идеи, решения, на которое установлено исключительное право. Это лицо может не совпадать с фигурой обладателя исключительного права, но при этом оно наделяется комплексом неимущественных и имущественных прав.

Однако факт помещения законодателем норм о ноу-хау в раздел, регламентирующий исключительные права, показывает лишь близость ноу-хау к традиционным объектам исключительных прав. Это позволяет в необходимых случаях использовать отдельные нормы об охране исключительных прав в регулировании отношений, связанных с ноу-хау , например, нормы о договорах, посвященных передаче исключительных прав. Поэтому в проект части IV ГК РФ, подготовленный Исследовательским центром частного права, включена глава, посвященная охране «профессиональных секретов (ноу-хау)», а проект профессора А.П. Сергеева распространяет нормы об интеллектуальной собственности на коммерческую и служебную тайну.

Возникновение исключительного права на ноу-хау невозможно. Ведь признание его таковым приведет к неизбежному выводу о том, что никто иной кроме обладателя исключительного права не имеет права владеть данной конфиденциальной информацией. Это противоречит и самой природе ноу-хау, и закону, так как лицо, самостоятельно и добросовестно получившее конфиденциальную информацию, охраняемую в качестве ноу-хау другого лица, вправе использовать ее без ограничений .

Исключительное право на ноу-хау невозможно практически и потому, что отсутствует процедура публичного удостоверения права лица на эту конфиденциальную информацию, что делает невозможным объективное, безусловное подтверждение принадлежности права.

Раз нет особой процедуры признания исключительного права на ноу-хау , нет и особого режима защиты. Следовательно, все возможные варианты защиты права на ноу-хау сводятся к нормам, запрещающим промышленный (экономический) шпионаж, иные незаконные способы добывания информации. По сути, эти нормы сводятся лишь к применению определенных мер ответственности к нарушителям, к признанию права пострадавшего на компенсацию имущественных потерь (убытков). Запретить использование и распространение информации можно только определенным лицам, с которыми обладатель ноу-хау связан договорными или трудовыми отношениями, а не всем и каждому, как это имеет место при охране исключительных прав.

Поэтому по характеру защиты нет и не может быть разницы между ноу-хау и коммерческой тайной. Права авторов идей также теснейшим образом связаны с исключительными правами, так как право авторства закрепляется именно при появлении самого исключительного права. В патентном праве авторство указывается в самом патенте, в авторском праве автором считается тот, от имени кого опубликовано произведение.

Проблема возникновения особых прав у автора ноу-хау не имеет однозначного решения. Необходимость защиты прав авторов идей, которые могут приносить существенные выгоды и при этом содержание которых не раскрывается, очевидна. Вопрос в том, как это сделать. Ясно одно: это нельзя делать с помощью механизмов, разработанных в рамках авторского и патентного права.

Примером такого ошибочного подхода является проект закона «О коммерческой тайне», в котором прописано право авторства создателя ноу-хау как неимущественное право, охраняемое в течение действия режима коммерческой тайны.

Проект данного закона ничего не говорит о содержании неимущественного права автора, которое появляется у него в силу признания права авторства. Какой смысл следует придать праву авторства на идею? Смысла в таком праве нет никакого. Пока никто не знает об идее, нет и необходимости защищать право авторства, а когда она становится общеизвестной, может случиться, что одна и та же идея независимо родилась в головах разных лиц, какое-то время охранялась в режиме коммерческой тайны, а затем признания авторства на общедоступную идею требуют несколько лиц. Понятно, что в таком случае никакой защиты неимущественного права автора (права на имя) не будет. Что касается имущественных прав, то следует обратить внимание, что проект закона «О коммерческой тайне», следуя традиции патентного права, разделяет статус автора ноу-хау и обладателя ноу-хау. В проекте это имеет значение, например, при создании автором ноу-хау в порядке исполнения своих служебных обязанностей. В этом случае проект признает право автора на часть дохода от использования ноу-хау (по аналогии с созданием служебных изобретений и т. п.), такое право возникает на основании соглашения с работодателем.

Однако, основательно разбираясь в проблеме, можно увидеть, что разработчики проекта пытаются решить простую задачу сложным путем. Выделять особые имущественные права автора ноу-хау нет необходимости, так как они могут существовать только в рамках отношений между работником и работодателем, или автором и пользователем ноу-хау. Все эти права по сути – обязательственные, договорные, так как возникают на основании соглашения, но не исключительные, как в патентном и авторском праве, возникающие на основании закона.

Поэтому правильнее не разделять статус автора и обладателя ноу-хау, а признать автора добросовестным обладателем ноу-хау, у которого работодатель (на основании трудового договора) или контрагент (на основании лицензионного договора) приобретают за определенное вознаграждение право пользования ноу-хау. Автор, в свою очередь, обязуется соблюдать режим конфиденциальности данной информации (не передавать ее третьим лицам, не делать ее общедоступной).

Если автор признается обладателем права на ноу-хау, то следует остановиться еще на одном аспекте: многие исследователи проблемы отмечают, что обладателем ноу-хау (коммерческой тайны) могут быть только граждане-предприниматели и юридические лица . Прямо об этом не говорят ни ГК РФ, ни Основы. Такой вывод делается на основании указания закона на коммерческую ценность информации, отнесенной к ноу-хау. Из этого следует, что применять ее можно только в коммерческой (предпринимательской) деятельности, чем вправе заниматься граждане, получившие в установленном порядке статус предпринимателей, коммерческие организации, некоммерческие организации (с учетом ограничений, установленных законом). По отношению же к гражданам, не являющимся предпринимателями, чьим интеллектуальным трудом создано ноу-хау, такое толкование оборачивается ущемлением их прав. Действительно, почему использование патента для серийного производства чего-либо (т. е. деятельности по определению предпринимательской) не влечет исключения граждан-«непредпринимателей» из числа обладателей прав на патент, а в случае с незапатентованной информацией ситуация иная?

Следовательно, и в толковании действующих законов, и в законотворческой работе следует исходить из необходимости защиты интересов граждан, являющихся разработчиками ноу-хау, признавать их возможными обладателями права на ноу-хау наравне с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Особо следует остановиться на таком основании разграничения ноу-хау и коммерческой тайны, как характер владения и распоряжения таким объектом. Проект Федерального закона «О коммерческой тайне» предусматривает в определении ноу-хау такой признак, как возможность передачи ноу-хау третьему лицу для его полезного использования данным лицом. Из этого следует, что ноу-хау имеет не просто действительную или потенциальную коммерческую ценность, а возможность полезного использования не только самим обладателем, но и третьими лицами, т. е. с экономической точки зрения ноу-хау имеет реальную оборотоспособность, является товаром . Однако это значительное сущностное различие не может быть прописано в законе по ряду причин.

Во-первых, категория полезности не является правовой. Право не может регламентировать вопросы эффективности использования тех или иных объектов, с помощью его норм можно лишь устанавливать виды дозволенного и недозволенного использования.

Во-вторых, возможность использования конфиденциальной информации третьими лицами не является раз и навсегда установленной: одна и та же информация может не представлять никакой ценности для них в один момент времени, а в другой – стать очень ценной. Поэтому возможность использования третьими лицами не может рассматриваться как критерий разграничения ноу-хау и коммерческой тайны, иначе у нас будет меняться объект права в зависимости от конъюнктуры рынка.

В-третьих, даже если признать ноу-хау особым видом коммерческой тайны, характеризуемым ценностью для третьих лиц и соответственно реальной оборотоспособностью, то все равно для них не удастся предусмотреть в законе разные правовые режимы, что приведет к ненужному дублированию норм.

Таким образом, можно утверждать, что с правовой точки зрения нет возможности отделить ноу-хау от коммерческой тайны, это одно и то же. В законодательстве следует устранить разнобой в терминах, чтобы не было ситуации, когда один объект определяется разными понятиями.

Термин «ноу-хау» не может служить адекватным определением прежде всего из-за отсутствия смысловой нагрузки в русском языке. «Служебная и коммерческая тайна» представляется более удачным понятием, потому что содержит в себе указание на секретность сведений. Однако вызывает много нареканий привязка тайны к коммерческим и служебным отношениям . Иные предлагаемые варианты: «профессиональные секреты» (использован в проекте части IV ГК РФ) и «секреты промысла» (термин, предлагаемый профессором В.А. Дозорцевым).

«Профессиональный секрет» – лишь очередная попытка более корректно перевести на русский язык термин американского права «trade secret». «Коммерческая тайна» – также перевод этого термина, но с более узким содержанием из-за смысла, вкладываемого в слово «коммерческий» в русском языке. «Tade» можно переводить не только как торговля (коммерция), но и как профессия, дело, ремесло. Однако насколько смысл понятия «коммерческая тайна» уже описываемого объекта, настолько смысл понятия «профессиональный секрет» шире его. Исследователи вполне обоснованно замечают, что термин «профессиональный секрет» может вызывать немало ложных ассоциаций, например, с врачебной тайной, адвокатской тайной и т. п.

Термин «секрет промысла» представляется лучшим из предложенных, потому что его смысл адекватен раскрываемому понятию и не связывается с иными устоявшимися понятиями. Однако следует иметь в виду, что выбор более подходящего термина может быть неоправдан с практической точки зрения, ведь для практики по большому счету все равно, какое название дается тем или иным объектам, а вред от путаницы определений возможен.