Ипотека

     Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому  будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.

     Залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить сведения о последующей  ипотеке (п. 2 ст. 44 Закона об ипотеке).

     После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего  договора, влекущее обеспечение новых  требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст. 44).

     Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке  обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований. Если залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя, то залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

     а) признания сделки об отчуждении заложенного  имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;

     б) досрочного исполнения обеспеченного  ипотекой обязательства и обращения  взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

     Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для  удовлетворения за счет этого имущества  своих требований, вызванных неисполнением  или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 Закона об ипотеке).

     В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке, залогодержатель  вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования – обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.⁹ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

4. Закладная

     C    момента принятия Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», которым в современный российский правовой оборот было введено понятие закладной, прошло десять лет. Развитие рынка жилищного кредитования способствовало формированию вторичного рынка в ипотечном секторе, основным инструментом которого стали именные ценные бумаги — закладные. На практике участники ипотечного рынка стали широко использовать закладные при рефинансировании ипотечных кредитов, поскольку правовая конструкция закладной позволяет ускорить и упростить оборот прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

     Применение  института закладной на практике выявило целый ряд проблем, сдерживающих оборот закладных. Особенно когда речь шла о передаче крупных «пулов»  закладных при рефинансировании ипотечных кредитов.

     Во-первых, для передачи прав по закладной ранее  требовалось наличие отметки  о новом владельце закладной, что становилось проблемой при  одновременной передаче тысяч или  десятков тысяч закладных. При этом существенно возрастали расходы на совершение передаточных надписей. Более того, существенно увеличивалась вероятность технических ошибок, которые способны нанести серьезный ущерб, в том числе инвесторам на рынке ценных бумаг.

     Во-вторых, ранее была необходима «физическая» передача закладных, что существенно усложняло их перемещение из разных регионов в целях их объединения в единое ипотечное покрытие. Технология формирования ипотечного покрытия требовала, чтобы закладная передавалась в максимально короткий промежуток времени и с минимальными затратами. В связи с «физическим» перемещением закладных от одного лица к другому возрастал риск их утраты или повреждения, для устранения которого стороны сделки вынуждены были нести дополнительные затраты.

     И наконец, скорость и технологичность  оборота закладных сдерживали многочисленные формальности, связанные с процедурами и сроками государственной регистрации ипотеки. Это свидетельствовало о том, что действующие нормы не отвечали потребностям рынка ипотечного кредитования.

     Законодатель  предпринял попытку устранить если не все описанные проблемы, то хотя бы их часть, в результате чего был принят Федеральный закон от 22.12.2008 № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости) и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

     Основная  часть поправок, прежде всего, направлена на создание системы депозитарного учета закладных, определение прав и обязанностей законных владельцев закладных, должника по таким закладным и соответствующего депозитария (п. 8 ст. 13 Закона об ипотеке).

     Теперь  учет закладных можно сравнить с  учетом эмиссионных ценных бумаг, оборот которых проходит в бездокументарной, электронной форме. Соответственно, закон разрешает учитывать права  по закладным в депозитарии, передавать их путем совершения приходных записей по счетам депо и подтверждать их наличие и законность владения закладными с помощью выписки по счету депо.

     Депозитарный  учет будут осуществлять профессиональные участники рынка ценных бумаг  — депозитарии. В соответствии с  новеллами закона на закладной, переданной для учета в депозитарий, должна быть сделана отметка о депозитарном учете в конкретном депозитарии. При прекращении депозитарного учета закладной депозитарий обязан сделать на ней отметку о владельце закладной, который является таковым на момент поступления в депозитарий указания владельца относительно прекращения депозитарного учета. Как видно, законодатель максимально упростил процедуру конвертации простой закладной в «электронную» и обратно.

     Переход прав на закладную при ее депозитарном учете происходит с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя, которая является достаточным доказательством наличия прав приобретателя на закладную. При этом отметка о новом владельце на закладной, как при обычном документарном учете, не требуется.

     При замене депозитария (например, если законный владелец закладной отказывается от договора с этим депозитарием) на закладной  будет проставлена новая отметка  с указанием наименования нового депозитария. Отметим, что расторгнуть  договор с депозитарием и получить закладную владелец сможет, только если закладная помещена в депозитарий на временный депозитарный учет.

     Новая редакция Закона об ипотеке предусматривает  и обязательный депозитарный учет закладной. В этом случае получить закладную из хранения можно будет только по специально оговоренным в новой редакции пункта 9 статьи 13 Закона об ипотеке основаниям. А именно:

• для передачи в другой депозитарий;
• для предоставления судам, правоохранительным органам, судебным приставам-исполнителям, имеющим в производстве дела, связанные с объектами недвижимого имущества и (или) их правообладателями;
• для передачи в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав.

     Представляется, что депозитарный учет закладных  интересен в первую очередь участникам вторичного рынка закладных, заинтересованным в ускорении их оборота (например, паевым инвестиционным фондам). Учет закладных по счетам депо позволит залогодержателям — владельцам пакета закладных оперативно передавать их, получая рефинансирование. При этом не придется беспокоиться ни о физическом перемещении закладных, ни об отметках о наименовании новых владельцев на закладной. Плюсом послужит и то, что депозитарий (как юридическое лицо, обладающее квалифицированным штатом сотрудников) может взять на себя вопросы верификации, экспертной оценки соответствия ипотечного покрытия стандартам рынка.

     Вместе  с тем бездокументарный учет закладных  может породить и проблемы. Так, отсутствие нормативно определенной технологии отражения по счету депо сведений о частичном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства может привести к предъявлению необоснованных требований новыми залогодержателями к залогодателю, а также спорам между залогодержателями. Несмотря на то, что новой редакцией Закона об ипотеке обязанность по доказыванию неисполнения должником своего обязательства возлагается на кредитора, должнику, чтобы исключить риск повторного взыскания, надо будет обязательно сохранять документы, подтверждающие исполнение (в том числе досрочное) своих обязательств.

     Кроме того, залогодержатели могут столкнуться  с ошибочным (а иногда и умышленным) списанием учтенных по счетам депо закладных. Подобные ситуации ранее нередко возникали в акционерной практике, когда со счетов владельцев ценных бумаг реестродержатели необоснованно списывали данные о пакетах акций.

     Также в Закон об ипотеке внесены  существенные изменения, касающиеся вопросов составления и оборота закладных. Законодатель сделал еще один шаг к разделению обязательств по закладной и обязательств по договорам, на основании которых она была составлена и выдана. Ранее на практике часто возникали споры о действительности закладной в случае недействительности договоров, права по которым удостоверены закладной, о приоритете условий договора над условиями закладной в случае наличия расхождений в их текстах и т. п.

     Во-первых, в Закон об ипотеке внесены  положения, согласно которым закладная  удостоверяет права ее владельца  на получение исполнения по денежным обязательствам без представления  других доказательств существования этих обязательств (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).

     Во-вторых, установлено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке верным будет считаться содержание закладной, за исключением случая, когда ее приобретатель в момент совершения сделки по приобретению закладной знал о таком несоответствии (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке).

     В-третьих, пунктом 4 статьи 10 Закона об ипотеке  предусмотрена возможность включения  в договор, на основании которого выдана закладная, условия о его  прекращении с даты выдачи закладной регистрирующим органом. Таким образом, с этого момента все отношения между залогодателем, должником и залогодержателем будут регулироваться исключительно условиями закладной.

     Такое условие в договоре позволит уменьшить  количество споров и упростить документооборот за счет сокращения количества сопровождающих сделку документов. Вместе с тем должнику и залогодателю потребуется быть более внимательными при оформлении закладной.

     Закладная, как известно, — строго формализованный  документ. Большое значение для ее действительности имеет наличие в ней установленных законом реквизитов, в том числе индивидуализирующих должника (залогодателя).

     Раньше  к числу индивидуализирующих  залогодателя признаков, как ни удивительно, относились только его имя и место  регистрации. На практике это приводило к тому, что вместо адреса постоянного местожительства должника (залогодателя) указывался, например, адрес его временного местопребывания. Поэтому изменение нумерации домов, переименование улицы в населенном пункте по месту жительства должника влекло за собой не только колоссальные затраты по его поиску и установлению, но и ставило под вопрос соответствие закладной закрепленной законом форме.

     Видимо, учитывая возникавшие ранее на практике затруднения с идентификацией, теперь к обязательным атрибутам относятся не адрес постоянной или временной регистрации должника (залогодателя) — физического лица, а данные о документах, удостоверяющих его личность (п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке). То есть сведения, обладающие несравнимо более индивидуализирую­щими своего владельца свойствами, проследить изменение которых гораздо проще.

     Закладная теперь может быть составлена и выдана с взаимного согласия залогодержателя  и залогодателя в любой момент до момента прекращения обеспеченного  ипотекой обязательства, что позволит использовать институт закладной по ранее заключенным договорам ипотеки (абз. 2 п. 5 ст. 13 Закона об ипотеке). Практическая ценность этого изменения состоит в том, что оно позволяет разрешить коллизию законодательства, создававшую препятствия для рефинансирования пулов ипотечных кредитов, на которые в свое время не были оформлены закладные.