Понятие и виды форм (источников) права

В сравнительном правоведении выделяют три разновидности обычаев. Это обычаи, которые: а) выступают «в дополнение к закону» -  в основном содействуют языковому способу толкования норма действующего законодательства; б) действуют «кроме закона» – рассматриваются, как самостоятельные источники права и область их применения ограничена только действующим законодательством; в) по своей природе и содержанию являются обычаями «против закона» – практически не применяются в континентальном праве.2

Правовой обычай как источник права не исчез, а видоизменился и приобрел иные формы. Обычаи находят свое применение в публичном праве. Разновидность таких обычаев распространена в конституционном, административном, финансовом праве. В частности, конституционно-правовые обычаи складываются в парламентской, избирательной практике, в деятельности органов местного самоуправления. Публично-правовые обычаи, или деловые обыкновения, - это нормы (хотя и своеобразные, они относятся к числу неписанных, имеют специфическую структуру), которые по каким-либо причинам не входят в систему законодательства, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. Так, долгое время законодательно закрепленная свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование (хотя оно в значительной мере является составной частью свободы манифестаций), которое все это время оставалось обычной нормой. Конституция РФ 1993 г. закрепила отнесение этого права к числу основных (ст.31).

В то же время не все публично-правовые обычаи требуют специального законодательного признания, соответственно оставаясь и де-юре, и де-факто юридическим средством регулирования. В этом за правовым обычаем сохраняется большая гибкость, что не свойственно «писаным» нормам права. Так, стало обыкновением при назначении Председателя Правительства РФ и формировании его состава определять количественный состав заместителей Председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз вносить изменения в Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации».

Судебный прецедент – это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила номы права и которым руководствуется при разрешении схожих дел (распространен преимущественно в странах общей правовой семьи  - Англии, США, Канаде и т.д.). Его разновидностями являются судебный и административный прецедент.

Формально прецедент может выражаться как в единичном, персонально определенном решении высшей судебной или административной инстанции, так и в нормативном обобщении практики, обеспечивающей единство правоприменительной деятельности (ст. 389 ГПК РФ). Степень обязательности прецедента зависит от положение в судебной системе как суда, разрешающего конкретную жизненную ситуацию, так и суда, чье решение является прецедентном по аналогичным делам. Чем выше положение суда, тем меньше он связан с прецедентов. При этом следует иметь ввиду, что создание прецедента требует от руководящего органа соблюдения некоторых формально-юридических процедур. Кроме того, общеобязательный характер прецедента должен подтвердиться его официальным опубликованием в специальных сборниках (Вестник Конституционного или Высшего Арбитражного Судов РФ, Бюллетень Верховного Суда РФ).

Судебный и административный прецеденты не следует отождествлять с судебной и административной практикой, которая представляет собой накопленный правовой опыт, выражающийся в деятельности по использованию уже сложившейся системы правил, приемов и способов формирования и уточнения значении правовых норма. Эта практика является своеобразным источником (но не формой) права, о значимости которой свидетельствуют многочисленные справочники и сборники судебной, арбитражной, следственной, нотариальной и тому подобной практики.3

Правовой прецедент следует отличать от прецедента толкования. Если правовой прецедент вырабатывается при отсутствии необходимой юридической основы для принятия решения по делу, то прецедент толкования используется относительно уже существующего, но неясного правового предписания.

Таким образом, преимущество данной формы права состоит в том, что ее создает руководящий орган, обеспечивающий координацию повседневного применения права и способный учесть наиболее целесообразный опят, разнообразие и динамику общественной жизни. Причем в прецеденте обязательно не все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего прецедентное решение или приговор. При этом судье, в последующем рассматриваемому конкретное дело. Предоставляется широкая возможность проявления личной инициативы, так как при отсутствии полного тождества сравниваемых ситуаций именно он оценивает степень их аналогичности.

                          1.2 Нормативный правовой акт и договор нормативного содержания

Среди многочисленных форм (источников) права важное место занимают нормативно-правовые акты государственных органов. Для краткости их нередко называют нормативными актами. Под нормативно-правовыми актами понимаются выраженные в письменной форме решения компетентных государственных органов, в которых содержатся нормы права. Это - акты правотворчества, с помощью которых и благодаря которым устанавливаются или же отменяются правовые нормы.

Существуют и другие трактовки определений термина «нормативный правовой акт» различных видов. Нормативный правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это «типовые примерные положения (уставы) об органах (например, территориальных), организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также устанавливающие правовой статус организаций, выполняющих в соответствии с законодательством Российской Федерации отдельные наиболее важные государственные функции»

Нормативный правовой акт, имеющий межведомственный характер - это «акты, содержащие правовые нормы, обязательные для других федеральных органов исполнительной власти и (или) организаций, не входящих в систему федерального органа исполнительной власти, утвердившего (двух или более федеральных органов исполнительной власти, совместно утвердивших) нормативный правовой акт».

Историческую эволюцию закона целесообразно рассматривать как один из аспектов эволюции права в целом. Идея верховенства права исторически значительно старше идеи верховенства закона (как и самого закона). Выделяют две тенденции развития права и закона - европейскую и восточную.. Речь идет о странах, которые (исключая Африку, южнее Сахары) относятся к неевропейской, восточной цивилизации.

В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права и закона: в Европе - англосаксонская и романо-германская, на Востоке - индусская, исламская и т. д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона, то на Востоке до прихода европейцев понятие закона, либо отсутствует (обычное право, индуизм), либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве. Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство права по отношению к обществу и государству.

 «Рукотворные» нормы, изменяющиеся с течением времени, не могут нарушать божественного  закона. Отсюда важность доктрины  как источника права, определяющего  степень допустимости отступлений  рациональных правил от «неизменных»  норм шариата. Со временем доктрина  становится важнейшим источником  права. «Под доктриной как источником  права понимается наука (теория, концепция или идея), которые во  всех без исключения случаях  используются в правотворческом  и правореализующем процессе. Доктрина или юридическая наука - различные научные труды (трактаты, монографии, статьи), на основании которых правоприменительные органы принимают решения по конкретным юридическим делам».

Сегодня под верховенством закона в большинстве стран понимают прежде всего верховенство конституции. Конституцию определяют как центр, ядро правовой системы, источник государства и т. д. Неодинаковая юридическая сила иных законов порождает проблему их соподчиненности. Она дополняется проблемой соотношения закона и подзаконных актов, а в федеративных государствах - соотношения нормативных актов федерации и ее субъектов. Закон может определяться как по материальным, так и по формальным критериям. 4

С тех пор как право приобрело национальный характер, закон в силу его связей с верховной властью государства можно рассматривать как проявление государственного суверенитета. Два аспекта суверенитета - внутренний и внешний - обусловливают и соответствующие аспекты проблемы верховенства закона.

В принципе верховенство закона отражает лишь внутренний аспект суверенитета, т. е. верховенство государственной власти внутри страны. Внешний аспект суверенитета проявляется в соотношении закона международного права, значимость этой проблемы возрастает по мере усиления интеграции государств. Европейская доктрина предполагает формальное закрепление закона в системе источников права и наличие политико-правовых гарантий верховенства закона, а также ряда не правовых условий. Верховенство закона неразрывно связано с его легитимностью. В принципе легитимности закона это правовой аспект, изложенный М.Вебером, общей концепции легитимного порядка и легитимной власти, предполагающих соответствие социальных действий подвластных и властвующих высшей идее, существующей в обществе.

Американский ученый Р. Пилон утверждает, что термин «легитимность» в обычном его понимании обозначает ту точку, где сходятся право и мораль. По мнению некоторых ученых, слово «закон» подразумевает легитимность. Оно, как отмечал Р. Давид, призвано выделять акты, выражающие волю тех, кто правит, при условии, что они признаются в качестве законодателей.

Верховенство закона реально лишь при наличии и формально юридического и сущностного критерия легитимности, ибо учет последнего из них может означать доминирование целесообразности над законностью, а только первого - провоцировать использование закона в антигуманных целях. Сама возможность «корректировки» законов в соответствии с требованиями легитимности свидетельствуют о существовании источников права, конкурирующих с ним.

Критерием легитимности законов выступает конституция. Критерием ее легитимности - высшие принципы справедливости. В процессе судебного конституционного контроля происходит отсев не конституционных законов (норм), т.е., по существу, их корректировка с позиции легитимности. Одновременно корректируется путем толкования сама конституция.

По существу, в чистом виде концепция верховенства законов реализовалась лишь в классическом мусульманском праве. В бывшем Советском Союзе и странах социалистического содружества провозглашение этого принципа было фикцией в силу отсутствия разделения властей и характерного для тоталитарных режимов примата политики над правом. В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства законов.

Но и в тех правовых системах, где принцип верховенства закона провозглашается, действие его далеко не безусловно. Это связано с тенденцией к ограничению позиций парламента в пользу органов исполнительной власти. Поэтому реальное место закона в системе источников права во многом определяется соотношением компетенции парламента и правительства (президента). Кроме того, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами.5

Возможны два подхода к проблеме верховенства закона. «Узкий» состоит в формально юридическом определении закона в системе источников права. «Широкий» предполагает рассмотрение источников права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии (или ее отсутствия), идей, положенных в основу правопонимания, характера отношения в обществе и т. д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе.

Договор нормативного содержания – это соглашение двух или более субъектов по конкретному вопросу, в результате заключения которого устанавливаются, конкретизируются или изменяются нормы права.

В отличие от договоров – сделок нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально – разового характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.

По своему содержанию нормативный договор – это юридический акт, закрепляющий волеизъявления сторон по поводу взаимных прав и обязанностей. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве. В последние годы, указанные договоры стали применяться и в конституционном праве России. Например, в 1992 г. был заключен Федеративный договор между Российской Федерацией и ее субъектами о разграничении между ними предметов ведения и полномочий. В 1994 г. был заключен Договор между Российской Федерацией и Татарстаном, где были определены предметы взаимного делегирования полномочий. В дальнейшем такие договоры были заключены и с другими субъектами Федерации.

В области трудового права значительную роль продолжают играть коллективные договоры. Согласно ст.7 Кодекса законов о труде РФ, коллективный договор – правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками на предприятии, в учреждении, организации.