Особенности биржевых сделок: правовые аспекты

В соответствии со ст.6 Закона о рынке ценных бумаг  клиринговая деятельность - это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам  ценных бумаг и расчетам по ним. В  Законе о товарных биржах определение  клиринговой организации не дается, но в п.1 ст.28 указывается, что биржа  в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых  центров).  
Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа). Клиринговая организация, осуществляющая деятельность на валютной бирже, должна получить лицензию в ЦБР (Центральный банк России); клиринговая организация, осуществляющая деятельность на товарной бирже, получает лицензию в КТБ (Комитет по товарным биржам) при МАП¹⁸. В соответствии со ст.39 Закона о рынке ценных бумаг, все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения-лицензии, выдаваемой ФКЦБ.

Порядок получения лицензии клиринговой  организацией регулируется Постановлением ФКЦБ N 50¹⁹ и Постановлением ФКЦБ N 32/пс²⁰. В соответствии с п.9.1 Постановления N 50 клиринговую деятельность вправе осуществлять только юридические лица, созданные в форме закрытого акционерного общества или некоммерческого партнерства.

В соответствии с п.3.5 Постановления ФКЦБ N 9 клиринг  по фьючерсным контрактам и опционам осуществляется клиринговой организацией при условии утверждения и  согласования ею с ФКЦБ Правил клиринга по операциям, связанным с совершением  срочных сделок (как отдельного документа  или раздела Условий осуществления  клиринговой деятельности), и Порядка  формирования и использования гарантийного фонда, включая все изменения  и дополнения к ним.

В целях  привлечения клиринговой организации  к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым  центром. Взаимодействия между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

В целом  функции клиринговой организации  на срочных рынках можно свести к  следующему:

· проверка наличия на счете участника начальной  маржи;

· получение  и регистрация заявок в торговой системе;

· сверка поданных заявок на наличие встречной  заявки;

· акцепт принятых заявок-оферт;

· регистрация  заключенной сделки;

· перечисление вариационной маржи и определение  ее размера;

· осуществление  конечного расчета между контрагентами  контракта;

· обеспечение  исполнения обязательств сторон;

· формирование специальных (гарантийных) фондов.

Участие клиринговой организации на срочном  рынке ставит вопрос о ее статусе  в договоре. Является ли клиринговая  организация стороной деривативного  договора? Превращается ли фьючерсный или опционный договор в трехстороннюю  сделку в связи с участием в  нем клиринговой организации?  
Получив заявку-оферту участника фьючерсной торговли в торговой системе и при наличии встречной заявки, клиринговая организация приступает к их регистрации. Проверив содержание заявок-оферт (если существенные условия заявок совпадают), клиринговая организация акцептует заявки-оферты и регистрирует такое совместное волеизъявление сторон в реестре совершенных сделок как фьючерсный договор. В этом своем качестве клиринговая организация превращается в коммерческого представителя участников торгов, акцептующего поданные сторонами заявки-оферты (ст.184 ГК РФ).

Клиринговая организация выступает лицом, постоянно  и самостоятельно представляющим интересы предпринимателей, брокеров и дилеров. Более того, п.2 ст.184 ГК РФ допускает  одновременное представительство  разных сторон; такое представительство  допускается с согласия сторон и  в случаях, предусмотренных законом. Это согласие в биржевой торговле достигается путем заключения договора между участником торгов и клиринговой  организацией о клиринговом обслуживании. Постановление ФКЦБ N 32/пс от 14 августа 2002 г. гласит, что (п.1.6) клиринговая организация  осуществляет клиринг на основании  полученных от участников клиринга поручений (инструкций). Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом  обслуживании и поручений (инструкций) делегируют свои права (в том числе  право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торговли фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров, осуществление  прав и обязанностей сторон договора и на защиту их интересов в процессе клиринга.

В Постановлении  ФКЦБ N 33 говорилось, что для обеспечения  исполнения участниками торговли своих  обязательств, вытекающих из срочных  сделок, клиринговый центр приобретает  все права и обязанности покупателя базового актива для каждого его  продавца и все права и обязанности  продавца базового актива для каждого  его покупателя. Но это обстоятельство не превращает клиринговую организацию  в субъекта правоотношения, вытекающего  из фьючерсного контракта, она не становится стороной договора, она  лишь представляет одновременно интересы обеих сторон контракта. Права и  обязанности по фьючерсному договору возникают непосредственно у  сторон договора, а не у клиринговой  организации. Между клиринговой  организацией и участниками торгов, безусловно, существуют определенные правоотношения, но эти правоотношения возникают не из фьючерсного договора, а из договора о клиринговом обслуживании. В силу этого договора стороны  делегируют свои права клиринговой  организации до момента исполнения договора. Поскольку клиринговая  организация представляет интересы обеих сторон, то она одновременно выполняет функции кредитора  для должника фьючерсного договора и функции должника для кредитора  фьючерсного договора. Таким образом, клиринговая организация становится не стороной договора, а лицом, осуществляющим вышеназванные права и обязанности  от имени реальных, титульных носителей  прав и обязанностей.

Клиринговая организация осуществляет не только исполнительно-расчетную функцию, но и гарантирующую. Об этом свидетельствует  ряд нормативных документов. Еще  в постановлении ФКЦБ N 33 говорилось, что клиринговый центр принимает  на себя обязательства по срочным  сделкам, совершенным в соответствии с Правилами совершения срочных  сделок. Постановление ФКЦБ N 9 (п.3.2) говорит, что клиринговая организация, осуществляющая клиринг по фьючерсным контрактам и опционам, вправе использовать исключительно централизованный клиринг  с полным или частичным обеспечением. Понятие централизованного клиринга содержится в постановлении ФКЦБ N 32/пс «Об утверждении Положения  о клиринговой деятельности на рынке  ценных бумаг РФ», в п.1.9 которого говорится, что при централизованном клиринге клиринговая организация  выступает стороной в обязательстве, по поводу которого проводится клиринг. Постановление ФКЦБ N 32/пс предусматривает, что клиринговая организация, осуществляющая централизованный клиринг, должна исполнить обязательство по сделкам только по отношению к участнику, исполнившему со своей стороны все свои обязательства по заключенным за его счет сделкам. Это неизбежно приводит к выводу, что клиринговая организация является своеобразным субъектом правоотношения, чуть ли ни стороной фьючерсного договора. Однако все-таки думается, что нет. Не превращает фьючерсный (опционный) контракт в трехстороннюю сделку факт предоставления клиринговой организацией гарантии исполнения контрагентами взятых на себя обязательств. В данном случае необходимо говорить не о стороне сделки как таковой, а о лице, которое берет на себя обязательство по исполнению контрагентами взятых на себя обязательств. Если допустить, что клиринговая организация становится стороной договора, то это значит, что сама клиринговая организация покупает у продавца фьючерсного договора биржевой актив и сама продает покупателю биржевой актив. Это обстоятельство могло бы привести к тому, что клиринговая организация стала бы заниматься торговой деятельностью, а это прямо запрещается законодательством. В соответствии с п.2.7 постановления N 51 клиринговые организации не вправе совмещать клиринговую деятельность на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг. Представляется, что между клиринговой организацией и участниками торгов возникают отношения поручительства при одновременном представительстве интересов обеих сторон. В случае неисполнения обязательства по фьючерсному договору должником, кредитор получает удовлетворение от клиринговой организации, поручителя. Более того, клиринговая организация одновременно выступает поручителем для обеих сторон. При неисполнении кем-либо из контрагентов деривативного договора своих обязательств другая сторона обращается к клиринговой организации как к поручителю, к лицу, взявшему на себя риск неисполнения должником обязательства по фьючерсному договору²¹. В этих целях клиринговая организация создает специальный фонд для снижения риска неисполнения обязательства. И в силу ст.363 ГК РФ в случае исполнения клиринговой организацией обязательства кредитору, клиринговая организация сама получает права кредитора и обращается с регрессными требованиями к должнику. Об этом говорит и ст.10 Правил НП «Фондовая биржа РТС»: если в течение трех дней участник торгов (должник) не исполняет свое обязательство, то по решению клирингового центра для погашения задолженности данного участника используются средства Дополнительного фонда, а при их недостаточности используются средства Страхового фонда. В соответствии с п.10.14 ст.10 Правил, эти суммы взыскиваются в установленном законом порядке с неисправного должника и перечисляются в Дополнительный и Страховой фонды соответственно.  
Таким образом, во-первых, клиринговая организация не является стороной срочного договора. Во-вторых, клиринговая организация является поручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого представителя. В-третьих, участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок не превращает их в многостороннюю сделку.  
Трейдер  
Трейдер – это физическое лицо, являющееся штатным работником участника торгов, имеющее квалификационный аттестат, выданный ФКЦБ, уполномоченное участником торгов на объявление заявок и совершение сделок через организатора торговли от имени участника торговли. А под участником торгов понимается юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности и имеющее право в соответствии с правилами организатора торговли объявлять заявки и совершать сделки с ценными бумагами или финансовыми инструментами.

Схожая  трактовка этих понятий дается и  в Правилах торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи  от 1998 г., в разд.1 п.14 которых говорится, что трейдер - физическое лицо, уполномоченное участником торгов соответствующей  доверенностью проводить операции в секции срочного рынка от имени  участника торгов. В пункте 13 Правил указывается, что участник торгов член секции срочного рынка или постоянный посетитель, аккредитованный на бирже  в качестве участника торгов в  соответствии с Положением об аккредитации участника торгов в секции срочного рынка МФБ²².

Таким образом, трейдер не является субъектом  правоотношения, вытекающего из фьючерсного  или опционного контракта. Он выступает  от имени и за счет участника торгов, стороной договора выступает сам  участник торгов. Между ними существуют трудовые правоотношения. По деривативному  договору обязанными и уполномоченными  лицами выступают сами участники  торгов. Для заключения фьючерсного  или опционного контракта участник торгов обязан зарегистрировать трейдера у организатора торговли. В этих целях участник выдает соответствующую  доверенность трейдеру на совершение срочных сделок.  
Трейдер должен зарегистрироваться у организатора торговли, при этом ему присваивается индивидуальный код, который однозначно идентифицирует его как представителя конкретного участника торгов. Трейдер также получает персональный пароль для входа через АРМ (автоматизированное рабочее место, компьютер) в торговую систему, что делает невозможным подачу заявок от имени участника торгов ненадлежащими лицами.  
Трейдер обязан исполнить все поручения участника торгов. Природа отношений между трейдером и участником торговли полностью соответствует модели представительства, указанного в ст.182 ГК РФ. Во-первых, трейдер действует на основании доверенности, выданной участником, во-вторых, он действует от имени участника торгов и за его счет, в-третьих, срочная сделка создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности непосредственно участника торгов. В соответствии с п.1 ст.183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Таким образом, трейдер является представителем брокера или дилера, т.е. участника  торговли, при этом происходит именно торговое представительство. Такое  торговое представительство происходит двояко:

· с  помощью служащих торгового предприятия;

· через  специальных лиц, агентов.

Таким образом, трейдер представляет интересы участника торгов, между ними существуют отношения по представительству.

Поскольку трейдер не является стороной договора, то факт его участия при заключении деривативного договора не превращает тот в многостороннюю сделку.  
Стороной договора, управомоченным и обязанным по договору выступает только участник торгов, т.е., представляемый.

Дилер  
В соответствии со ст.4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

В Федеральном  законе «О товарных биржах» определение  дилера не дается, но в ст.9 говорится, что биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и  за свой счет с целью последующей  перепродажи на бирже (дилерской  деятельности).  
Указанные Законы характеризуют природу дилера тем, что он выступает в договорах от своего имени и за свой счет. Такая конструкция приводит к тому, что дилер сам является стороной договора, сам несет права и обязанности и сам же становится собственником купленного на бирже актива. Такой подход законодателя представляется логичным и правильным. Именно этот факт и позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний лишь является либо представителем, либо посредником, т.к. он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента. Брокер может стать полноправным субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора, если совмещает свою деятельность с дилерской, и выступает не как брокер, а как дилер.

Конечно, «физически» субъектом выступает  брокер, но в этих отношениях он исполняет  функции дилера. Дилер, в отличие  от брокера, отчуждает принадлежащий  ему на праве собственности (или  будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает  биржевой актив, принадлежащий комитенту  или доверителю. При покупке биржевого  актива брокером собственником становится не брокер, а комитент или доверитель, а собственником актива, купленного дилером, становится сам дилер²³.