1) о применимом  праве,

       2) о суде, компетентном  рассматривать дело о трансграничной несостоятельности (международной подсудности),

       3) об экстерриториальности действия применимого права,

       4) о признании  и исполнении судебных актов,  выносимых по делу о несостоятельности,  и полномочий арбитражных управляющих.

       Указывается, что исторически первой сложившейся была доктрина территориальности, основными «параметрами» которой являются следующие характеристики:

       1) применимым правом, несмотря на  наличие в правоотношении иностранного  элемента, выступает национальное  право;

       2) при определении международной  подсудности применяются нормы,  действующие в данной национально-правовой системе и указывающие на компетенцию собственного суда, при этом критерии юрисдикции определяются каждым государством самостоятельно, что приводит к возможности возникновения нескольких параллельных производств по делу о несостоятельности;

        3) экстерриториальность действия  норм применимого права отсутствует,  т.е. действие норм соответствующего  законодательства о несостоятельности ограничено территорией государства их создания, что обуславливает невозможность включения имущества, расположенного на территории данного государства, в конкурсную массу производства, возбужденного в отношении данного должника на территории другого государства и производимого на основе права другого государства, а также невозможность учета доли удовлетворения требований кредиторов в иностранных производствах при распределении конкурсной массы среди кредиторов, участвующих в конкурсном производстве в данном государстве;

       4) признание и исполнение иностранных судебных актов осуществляются в общем порядке: либо посредством получения специального разрешения со стороны государства, на территории которого требуется признание и исполнение (экзекватуры), либо посредством исполнения судебных поручений, что влияет на оперативность исполнения актов и поручений, а в ряде случаев вообще исключает такую возможность.

       Таким образом, теория территориальности не решает вопрос о разграничении компетенции судов различных государств по возбуждению производств по делу о несостоятельности, в связи с чем порождает нескоординированное множество производств.

       Несмотря на реальность реализации данной теории, такая «чистая территориальность», не соответствует целям правового регулирования трансграничной несостоятельности и имеет недостатки, в частности, приводит к существованию нескольких нескоординированных территориальных производств и к раздробленности правового регулирования трансграничной несостоятельности, минимизации стоимости активов должника, нарушению прав кредиторов и т.д.

       В противовес теории территориальности  в теории получила свое развитие  доктрина универсализма (Дж. Вестбрук, А. Гузман, Л. Бебчук, Дж. Грин и др.), известная в России как теория единого производства, предполагающая создание такой системы регламентации трансграничной несостоятельности, при которой правовое регулирование осуществлялось бы на основе единого производства, объединяющего все активы должника, независимо от места их нахождения. [17; 102]

       Можно выделить следующие характеристики универсализма:

       1) существует единственный суд,  имеющий юрисдикцию в отношении  всех активов должника, независимо от того, где они находятся, и распределяющий их в соответствии с одним правом, где последнее имеет экстерриториальное действие в отношении всех активов и всех кредиторов, независимо от места нахождения тех и других (принцип «одно право, один суд»);

       2) в рамках универсалистской концепции предполагается, что все судебные решения, вынесенные по делу о несостоятельности, должны получать признание и исполнение на территории иностранных государств без специализированных правил и требований, т.е. без выдачи экзекватуры, аналогичным образом должны признаваться и иные судебные акты, вынесенные в рамках единого производства, и  полномочия арбитражного управляющего, или ликвидатора, или иного компетентного лица (независимо от того, как это лицо называется во внутреннем праве конкретного государства).

       Универсалистская  концепция обладает целым рядом  преимуществ, в частности: максимизация стоимости активов за счет аккумуляции их в едином производстве по делу, обеспечение равенства прав кредиторов, предсказуемость системы и прогнозируемость применимого права и процедур, применимых при трансграничном банкротстве и др.

       В рамках теории универсализма можно выделить несколько подходов к реализации основного принципа данной концепции («одно право, один суд»): широкий (абсолютистский) подход и узкий подход, известный в доктрине также как «чистый универсализм». Абсолютистский подход предполагает материально-правовую унификацию регулирования трансграничной несостоятельности (унифицированный статут несостоятельности) и создание специализированных международных судов (трибуналов), уполномоченных на рассмотрение данных дел (с изъятием последних из-под юрисдикции национальных судов), применяющих унифицированные нормы процессуального права при их рассмотрении. [17; 102]

       Но  с учетом диверсификации основных приоритетных целей государств в правовом регулировании  рассматриваемых правоотношений (существование  прокредиторских и продолжниковских систем банкротства), абсолютистский подход к концепции универсализма может выступать в качестве идеальной модели, рассчитанной на очень далекую перспективу, и не реализуем на сегодняшний день.

       «Чистый универсализм» основывается на том, что единым правом должно считаться национальное право, избранное на основе унифицированной коллизионной нормы (коллизионно-правовой унификации), в качестве которой общепризнанно выступает привязка к месту возбуждения производства по делу (lex fori concursus); разграничение компетенции судов осуществляется на основе унифицированного критерия определения международной подсудности. Таким образом, чистый универсализм основывается на идее разграничении компетенции судов по возбуждению единого производства.

       Между тем ни коллизионно-правовая, ни материально-правовая, ни процессуальная унификации  не реализуемы на сегодняшний день в том виде, в каком они предполагают возможность создания системы «чистого универсализма», по тем же самым причинам, по каким невозможна реализация абсолютистского подхода. В связи с этим более реалистичные концепции правового регулирования трансграничной несостоятельности являются модификации традиционных доктрин, так например доктрина основного производства (модифицированного универсализма),  основываясь на главной идее универсалистской концепции – распространение юрисдикции компетентного суда на все активы должника – предусматривает возможность проведения в определенных случаях так называемых  дополнительных или вторичных производств по делу о несостоятельности (например, по месту нахождения активов должника или по месту нахождения  так называемого истеблишмента, под которым понимается любое место операций, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары). Направленность такого территориального вторичного или дополнительного производства ограничена активами должника, находящимися на территории соответствующего государства.

       Можно выделить следующие  основные характеристики доктрины основного производства (модифицированного универсализма), а именно:

       1) существование скоординированной  множественности производств по  делу о трансграничной несостоятельности  в виде основного производства, имеющего экстерриториальный эффект  и признаваемого на территории всех иных государств, и территориальных дополнительных и вторичных производств, ограниченных территорией государства места возбуждения и имеющих ликвидационную направленность;

       2) возможность реализации только  в актах унификационного характера, универсальных или региональных;

       3) определение применимого права  для каждого из производств  на основе унифицированной коллизионной  нормы (как правило, lex fori concursus – закон государства места возбуждения производства);

       4) разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению каждого из видов производств на основе унифицированных критериев международной подсудности, различных для каждого из видов производств [17; 103]

2. Международный опыт трансграничной несостоятельности

2.1. Состояние правового регулирования трансграничной несостоятельности: международный опыт

     В соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) российским и иностранным кредиторам, участвующим в производстве по делу о банкротстве, предоставляются равные права, решения иностранных судов по делам о банкротстве могут быть признаны в России на началах взаимности (п.5, 6 ст.1).

     Более подробные правила содержатся во Вводном законе к германскому Положению о несостоятельности, предусматривающем, что германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии (п.1 ст.102). Указанное правило не подлежит применению лишь в тех случаях, когда в соответствии с внутренним правом дело неподсудно судам государства по месту возбуждения производства, а также когда признание иностранного производства ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами германского права, в особенности с основными правами. Признание иностранных производств не исключает открытия в Германии отдельного производства о банкротстве, которое будет ограничено активами, находящимися в Германии. Если за границей против должника возбуждено производство по делу о банкротстве, для возбуждения такого производства внутри страны не требуется доказывать его неплатежеспособность.

     Весьма  близки между собой французское  и итальянское законодательства, в соответствии с которыми различается  сила (авторитет) постановления иностранного суда до его вступления в законную силу и последствия его исполнения (эффективность) после вступления в силу. Во втором случае необходимо решение апелляционного суда, т.е. экзекватура (признание решений). Сила решения особенно важна в тех случаях, когда речь идет о статусе физического лица или об абсолютных правах. Кроме того, указанными законодательствами предусматривается возможность при наличии активов на территории страны открывать производство о банкротстве в отношении любого должника (например, ст.64 Итальянского закона о международном частном праве).

     Законодательства  о банкротстве Англии и США  также предусматривают взаимное признание иностранных судебных процедур и допускают возможность  возбуждения производства о несостоятельности  в отношении иностранных компаний (например, ст.304 Кодекса США о банкротстве).

     История попыток регулирования трансграничной несостоятельности на двусторонней основе странами, имеющими прочные  экономические связи, насчитывает  не один десяток лет. В частности, такие соглашения были заключены Францией с рядом стран (Швейцарией в 1869 г., Бельгией в 1889 г., Италией в 1930 г., Монако в 1950 г., Австрией в 1979 г.). [21; 200]

     В такого рода соглашениях договаривающиеся страны обычно придерживались традиций международного частного права (принципа единого производства) и закрепляли принцип взаимного признания иностранных судебных решений, признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего).

     Неоднократно  предпринимались также попытки достичь соглашения между большим количеством стран, разработать универсальные международные конвенции. Однако в этих случаях, как правило, не удавалось достичь согласия в отношении действия принципа единого производства в регулировании трансграничной несостоятельности, сразу начинал проявляться принцип параллельных национальных производств.

     Так, Гаагской конференцией по международному частному праву была подготовлена Конвенция  о банкротстве (1925 г., в силу не вступила); специальный раздел, посвященный регулированию трансграничной несостоятельности, был включен в Кодекс Бустаманте (1928 г.); известна Конвенция северных стран о банкротстве (1933 г.); в течение многих лет разрабатывается Конвенция о банкротстве в рамках Бенилюкса; Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (ОГАДА) принят Единообразный закон о несостоятельности (1999 г.); Американским институтом права были подготовлены проекты документов по упорядочению решения проблем трансграничной несостоятельности.

     Особо следует обратить внимание на опыт решения проблем трансграничной несостоятельности, приобретенный при разработке следующих международных актов:

• Европейской конвенции о трансграничной несостоятельности 1960 г.;
• Европейской конвенции о некоторых международных аспектах банкротства 1990 г.;
• Конвенции Европейского Союза о трансграничной несостоятельности 1995 г.;
• Соглашения о трансграничной несостоятельности, подготовленного комитетом J;
• Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 г.;
• Регламента Европейского парламента о процедурах несостоятельности №1346/2000.