Лизинг

Перечислим  некоторые факторы задерживающие  развитие лизинговых отношений, такие  как высокий уровень политических рисков, проблемы риска в практике инвестиционной деятельности казахстанских коммерческих банков (требование ликвидного залога под выдаваемый инвестиционный кредит становится одним из наиболее доступных путей минимизации риска банка, кредитующего инвестиционные проекты. Но при этом существуют объективные ограничения, связанные с использованием именно данного пути минимизации риска так как редкое предприятие в состоянии представить залог, отвечающий требованиями банка)  и конечно же острота проблемы надежного заемщика (многие предприятия рассматривают финансирование предлагаемого ими инвестиционного проекта как один из путей выхода из кризиса, в то же время текущее финансовое положение этих предприятий столь бедственно, что предоставление им кредита под какие бы то ни было цели практически невозможно).  

2. Юридическая сторона лизинговых операций в РК . Договор финансовой аренды (лизинг)

2.1. Юридическая природа  договора финансовой  аренды 

Термин “лизинг” происходит от английского глагола  “lease” и означает - сдавать и  брать имущество внаем.

Сложность и  относительная новизна лизинговых отношений предопределили существование различных точек зрения относительно их юридический природы.

Необходимо выделить два основных подхода. Одни специалисты  анализируют лизинг с помощью  традиционных институтов гражданского права: договоров аренды, купли-продажи, займа, поручения и т.д. Другие утверждают, что сложность и оригинальность лизинговых отношений дает основание рассматривать их как особые отношения. В некоторых случаях предметом анализа становится весь комплекс отношений, в других - только договор о передаче оборудования во временное пользование с правом последующей покупки (если такое условие включается) .

Сходство некоторых  элементов лизинга с договором  аренды привело к появлению концепции, согласно которой договор лизинга  рассматривается как договор аренды со специфическими чертами. Эту точку зрения, в частности, разделяют немецкие специалисты Х. Бук в работе “Лизинг в Германии” и К. Ларенц в “Учебнике финансового права” . Но в договоре лизинга имеются такие особенности, которые вряд ли можно квалифицировать лишь как “специфические черты” .

Включение условия  о возможной покупке пользователем  оборудования существенно изменяет содержание договора, ибо в связи  с этим условием указываются покупная цена, сроки реализации права на покупку, также встают вопросы о  моменте перехода права собственности и риска случайной гибели или порчи имущества. Пользователь - это потенциальный покупатель оборудования.

В договоре в  качестве лизингодателя выступает  лизинговая компания, которая специально для конкретного пользователя закупает оборудование у изготовителя. Обязанности, которые лежат на арендодателе в договоре аренды - техобслуживание, страхование, капитальный ремонт и др. - в договоре лизинга, как правило, возлагаются на пользователя или первоначального собственника. Происходит это путем включения в договор лизинга соответствующей оговорки.

Наиболее ярко различие договоров аренды и лизинга  проявляется в решении вопросов ответственности и перехода риска. В договоре аренды арендодатель несет  ответственность перед арендатором  за несвоевременное предоставление имущества во владение арендатора, за обнаруженные дефекты и др. В договоре лизинга ответственность за нарушение условий, относящихся к предмету договора (качество, несоответствие целям пользователя) , обычно несет изготовитель оборудования. В результате перед пользователем отвечает не собственник оборудования, а изготовитель оборудования, который не является стороной договора лизинга. Риск случайной гибели или порчи оборудования, как правило, несет пользователь, а в договоре аренды, как это предусматривается законодательством различных стран, все риски несет собственник, то есть арендодатель.

Другие исследователи, например западногерманский цивилист И. Эссер в своей работе “Финансовое  право” , утверждают, что наличие  в договоре лизинга опциона на покупку дает возможность квалифицировать его как договор купли-продажи в рассрочку особого типа. При договоре купли-продажи в рассрочку право собственности переходит от продавца к покупателю, как правило, в момент заключения договора. При договоре лизинга право собственности сохраняется за лицом, предоставившим оборудование во временное пользование. В содержание договора лизинга не включается обязанность пользователя по приобретению имущества в собственность: вопрос покупки оборудования полностью передан на усмотрение пользователя.

И в той, и  в другой теориях (сравнение договора лизинга с договором аренды и  купли-продажи в рассрочку) рассматривается  только договор лизинга, но не весь комплекс отношений. Все то, что выходит  за рамки отношений между лизингодателем и пользователем, не нашло своего отражения в этих теориях. Но лизинг далеко не исчерпывается отношениями по временному использованию оборудования.

Говоря о юридической  природе лизинга, нужно строго разграничивать, рассматриваются ли отношения между всеми участниками лизинга или лишь договор о предоставлении оборудования во временное пользование. В первом случае вообще нельзя говорить о каком-либо одном из известных договоров либо о договоре sui generis (особого рода) , поскольку в состав всего комплекса в качестве его элементов входят отношения купли-продажи, по временному пользованию оборудованием, в некоторых случаях - еще займа, гарантии и др. Отношения сторон этих договоров, их взаимосвязанность и взаимообусловленность представляют собой сложную структуру, и рассмотрение и регулирование какой-либо одной из ее составных частей приводит к ее разрушению. Из этого следует, что речь идет об особом институте, требующем комплексного изучения и самостоятельного регулирования.

Договор о передаче оборудования во временное пользование (собственно договор лизинга) как один из элементов комплекса действительно имеет много общего с договором аренды. Оба договора опосредуют отношения по передаче оборудования во временное пользование; но отличаются субъектный состав, содержание договоров, наличие в договоре лизинга элементов договора купли-продажи и пр. Таким образом, договор лизинга нужно рассматривать как новый самостоятельный вид договора.

2.2. Договор лизинга

  Договор лизинга 

  По  договору лизинга лизингодатель обязуется приобрести в собственность, согласованный с лизингополучателем, предмет лизинга у продавца и передать его лизингополучателю во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату. Договор лизинга должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора лизинга влечет его недействительность.  

Договор лизинга должен содержать следующие  существенные условия:

  1) предмет договора;

  2) наименование продавца предмета  лизинга, с указанием, кем был  осуществлен выбор продавца;

  3) условия и срок передачи предмета  лизинга лизингополучателю; 

  4) размер и периодичность лизинговых  платежей;

  5) стоимость предмета лизинга; 

  6) срок действия договора;

  7) условия перехода предмета лизинга  в собственность лизингополучателя, если такой переход предусмотрен договором;

  8) описание предмета лизинга; 

  9) порядок содержания и ремонта  предмета лизинга; 

  10) порядок осуществления лизингодателем  контроля за исполнением лизингополучателем  обязательств по договору лизинга;

  11) ответственность сторон.

При отсутствии этих условий договор лизинга  считается незаключенным.

По соглашению сторон в договор лизинга могут  быть включены иные условия.

  Действие  договора лизинга 

  1. Договор лизинга заключается  на срок, определенный сторонами, за исключением случаев, установленных законодательством Республики Казахстан.

  При этом срок договора лизинга не может  быть менее срока амортизации  всей или существенной части стоимости  предмета лизинга.

  2. Договор лизинга вступает в  силу и становится обязательным для сторон с момента подписания договора, если иное не предусмотрено законодательством или договором лизинга.

  3. Договор лизинга прекращает свое  действие с момента исполнения  сторонами всех своих обязательств.

  Если  возникает необходимость в изменении и расторжении договора лизинга то законодательством РК предусмотрены следующие условия:

  По  требованию лизингодателя договор  лизинга может быть расторгнут, а  предмет лизинга возвращен лизингодателю  за счет лизингополучателя в случаях:

  а) если лизингополучатель существенно ухудшает предмет лизинга;

  б) если лизингополучатель пользуется предметом лизинга с нарушением условий договора лизинга или назначения предмета лизинга, несмотря на письменное предупреждение лизингодателя о прекращении таких действий;

  в) если лизингополучатель два и более раза подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит плату по договору лизинга.  

  По  требованию лизингополучателя договор  лизинга может быть расторгнут, а  предмет лизинга возвращен лизингодателю за его счет, в следующих случаях:

  а) если лизингодатель не предоставляет предмет лизинга или создает препятствия пользованию предметом лизинга в соответствии с условиями договора;

  б) если переданный предмет лизинга имеет недостатки, препятствующие его использованию, которые не были оговорены в договоре лизинга.  

2.3. Стороны договора  лизинга

Классический  договор финансовой аренды связывает  трех лиц: продавца (изготовителя) имущества, его приобретателя (арендодателя) и  арендатора. Однако участники финансовой аренды связаны между собой не одним, а, как правило, двумя договорами. Арендодатель заключает с продавцом выбранного арендатором имущества договор купли-продажи, а с арендатором - договор финансовой аренды. Оба договора взаимосвязаны: как правило, арендатор, а не арендодатель, осуществляет выбор продавца и согласовывает все условия договора купли-продажи. Арендатор договаривается о предмете договора купли-продажи, его цене, месте и сроках поставки.

В лизинговой сделке взаимоотношения между субъектами лизинга строятся по следующей схеме: потенциальный (будущий) лизингополучатель, заинтересованный в получении конкретных и определенных видов имущества (оборудования, техники и т.п.) , самостоятельно на основе имеющейся у него информации, опыта, рекомендаций, результатов предварительно достигнутых соглашений подбирает располагающего этим имуществом поставщика. В силу недостаточности собственных средств и ограниченного доступа к кредитным ресурсам для приобретения имущества в собственность или отсутствия необходимости в обязательной покупке имущества лизингополучатель обращается к потенциальному (будущему) лизингодателю, имеющему необходимые средства, с просьбой об участии его в сделке. Это участие лизингодателя выражается в следующем:

- лизинговая компания проверяет соответствие цены, которую согласовал лизингополучатель, текущему рыночному уровню;

- лизингодатель  покупает необходимое лизингополучателю  имущество у поставщика или  производителя на основе договора  купли-продажи в собственность  лизинговой компании;

- передает купленное  имущество лизингополучателю во  временное пользование на оговоренных  в договоре лизинга условиях.

К прямым участникам лизинговой сделки, то есть к субъектам  лизинга, определение которых дается во “Временном положении” , относятся:

а) лизинговые фирмы  и компании - лизингодатели.

Лизингодатель - юридическое лицо, которое осуществляет лизинговую деятельность, то есть передачу в лизинг по договору специально приобретенного для этого имущества, или гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица и зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Лизинговые компании - это коммерческие организации, создаваемые в форме акционерного общества или других организационно-правовых формах, выполняющие в соответствии с учредительными документами и лицензиями функции лизингодателей;

б) производственные предприятия - лизингополучатели.

Лизингополучатель - юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, или гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица и зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, получающие имущество в пользование по договору лизинга;

в) поставщики объектов сделки - оборудования, техники, другого имущества, то есть продавцы.