Контрольная закупка как прием фактического контроля

 

АКТ

контрольного  перевзвешивания 

г. Пушкин                                          20 июля 2005 г. 

    Мною, ревизором объединения ООО "Торгсити" Яшиной Т.Н., при осуществлении документальной ревизии магазина N 5 было произведено контрольное перевзвешивание товара в присутствии: коммерческого директора Бикина А.А., продавца отдела Соловьевой О.А., грузчика магазина Борисова П.Н.

    По  накладной от 12 июля 2005 г. N 2198 магазином N 5 получен сахар-песок 500 кг по цене 17 руб. за 1 кг, который был впоследствии расфасован в полиэтиленовые пакеты по 1 кг для реализации в зале самообслуживания и на развале.

    Проверка  проводилась путем взвешивания  на контрольных весах циферблатного  типа ВНЦ N 352368, 2-го класса точности, одно деление 5 г. Произведено перевзвешивание 10 пакетов сахара по 1 кг в каждом и определение их среднего веса в присутствии указанных в акте лиц.

    В результате контрольного взвешивания  установлено:

    - вес 10 пакетов сахара-песка составил - 9 кг 750 г;

    - недовес в контрольной партии  составил - 250 г. 

                        Бикин    Соловьева    Борисов

С весом согласны: ------------------------------------------------

                   (подписи лиц, присутствующих  при контрольном

                                  взвешивании) 

    В ходе проверки жалоб и заявлений  со стороны администрации и присутствующих лиц не поступило. 

                                  Яшина

Ревизор                     -----------------           Т.Н. Яшина

                                  Бикин

Присутствующие:             -----------------           А.А. Бикин

                                Соловьева

                            -----------------       О.А. Соловьева

                                 Борисов

                            -----------------         П.Н. Борисов 
 

     Контрольное перевзвешивание и перемеривание  должны производиться только исправными весоизмерительными приборами. Если перевзвешивание  производится на весах (циферблатных, настольных, товарных, электронных и др.), где была произведена покупка товара, то эти весы должны быть внимательно осмотрены на наличие пломб, отсутствие механических повреждений, при необходимости отрегулированы по уровню и установлены точно на "ноль".

     В случае если весоизмерительные приборы разбалансированы или вообще непригодны для использования, они подлежат изъятию, и последующее взвешивание производится на контрольных весах. В необходимых случаях для проверки весоизмерительных приборов может быть приглашен метролог.

     Эффективность метода во многом зависит от своевременности применения. При проверке приходно-расходных документов он срабатывает, чаще всего, в момент выполнения хозяйственной операции. Так, ревизор по собственной инициативе или по поручению правоохранительных органов может сверить фактический объем партии груза с содержанием накладной в момент транспортировки или поступления товара на склад покупателя.

     Проверка  возможна и по завершении операции, но незамедлительно, пока, например, бестоварный  приход не замаскирован столь же бестоварным расходом.

     Данный  прием нередко используется и  для проверки материалов инвентаризации, когда сомнительные позиции описи  контролируются повторным снятием  остатков.

 

      2. Контрольная закупка как метод контроля за применением контрольно-кассовой техники

     Организации, торгующие за наличный расчет или  принимающие к оплате пластиковые  карты, должны использовать контрольно-кассовую технику (ККТ). Таковы требования ст. 2 Закона "О ККТ". При этом в силу п. 1 ст. 7 названного нормативного акта обязанность по основному контролю за применением кассовой техники возложена на налоговых инспекторов. Они же (в случае необходимости) вправе привлечь нарушителей требований Закона "О ККТ" к административной ответственности (ст. 23.5 КоАП РФ) по ст. 14.5 КоАП РФ <4>, в соответствии с которой торговля без использования кассовой техники влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей. Но для этого надо уличить организацию (индивидуального предпринимателя) в непробитии чеков. Как? Налоговики, не мудрствуя лукаво, избрали для этого довольно простой способ - контрольную (проверочную) закупку. И если таковая прошла без выдачи чека ККТ (либо чек пробит не вовремя, на меньшую сумму и т.п.), то, как говорится, и карты в руки.[1]

     Но  могут ли налоговые органы совершать  подобные действия, ведь в соответствии с нормой п. 4 ст. 13 Закона "Об оперативно-розыскной  деятельности" такое право предоставлено  лишь правоохранительным органам, причем не каждому сотруднику, а лишь уполномоченным на то лицам (ст. 1 названного Закона). И, как известно, налоговики к таковым не относятся.

     Подобный  метод контроля предусмотрен также  Законом "О наркотических средствах  и психотропных веществах", в ст. 49 которого отмечено: проверочная закупка - это оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования.

     И все. В других действующих нормативных актах про контрольную (проверочную) закупку ничего не сказано. Следовательно, ни в одном из них специального права проводить контрольные закупки ни налоговым, ни иным надзорным органам не предоставлено.

     К сведению: ранее таким правом были наделены сотрудники милиции (в частности, подразделения по борьбе с экономическими преступлениями), о чем свидетельствовал п. 25 ст. 11 Закона РФ "О милиции" . Но в декабре 2003 г. ссылка на возможность проведения контрольных закупок из указанной нормы была изъята.

     В соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной  деятельности" оперативно-розыскные  мероприятия можно проводить  только при наличии признаков  подготавливаемого, совершаемого или  совершенного противоправного (уголовно наказуемого) деяния (ст. ст. 1, 2, 7, п. 2 ст. 8, ст. 10). Если в ходе указанной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как отмечено в Определении КС РФ от 14.07.1998 N 86-О, проведение оперативно-розыскного мероприятия должно быть прекращено (ст. ст. 2 и 10 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности"). Если отсутствие в деянии признаков преступления выявлено до начала такого мероприятия, то его проведение даже не может быть начато (пп. 1 п. 2 ст. 7 Закона).

     Именно такую позицию занял Конституционный Суд в Определении от 22.04.2005 N 198-О: по смыслу Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольную закупку можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного Уголовным кодексом. 

     Но  нарушения в области применения ККТ в большинстве своем признаков  преступления не содержат. Значит, контрольные  закупки в соответствии с Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не могут проводить ни налоговые, ни иные контролирующие органы.

     Но  это в теории.

     На  практике инспекторы беспрепятственно пользуются данным методом. Минфин России в Письме от 7 февраля 2006 г. N 03-01-15/1-23 признает за налоговиками право совершать  закупку. Правда, безусловных оснований  ведомство не приводит, лишь указывает, что на инспекторов возложена обязанность контролировать соблюдение требований Закона о ККМ, закупка помогает исполнению данных обязанностей. Кроме того, финансисты обращают внимание на арбитражную практику. Действительно, доказать в суде неправомерность действий визитеров практически не удается. В целом аргументы сводятся к следующему: "отсутствие законодательно установленного механизма проведения подобных проверок ни в коем случае не лишает налоговые органы... использовать методы, в результате которых возможно установить нарушение законодательства... (в том числе покупка, оплата заказа проверяющими и т.п.)". Но у представителей торговой инспекции также нет права на контрольные закупки, но это не мешает им использовать данный метод контроля.[3]

     Проверяющие различных ведомств по-разному проводят контрольную закупку. Налоговые и торговые инспекторы, как правило, ограничиваются приобретением одного товара на небольшую сумму. У сотрудников милиции закупка представляет собой целую процедуру. Внутренние инструкции предписывают проводить проверочную закупку, в которой участвуют 3 человека. Чаще всего один милиционер и двое привлеченных граждан. Делается это, чтобы доказать умысел. Так, если продавец дважды или трижды попался, значит, действует умышленно.

     Далее бизнесмену объявляется о контрольной закупке, и проверяющие должны предъявить свои служебные удостоверения. Результаты закупки отражаются в акте, который подписывают все участники закупки (контролер, подставные покупатели, продавец, предприниматель). Если обнаруживаются нарушения, после акта оформляется протокол. Отметим, часто налоговые инспекторы не составляют акт по результатам закупки, а сразу оформляют протокол о правонарушении. При этом они могут потребовать, чтобы бизнесмен подписал документ, указав, что с данными, указанными в акте, он согласен. А если коммерсант говорит о несогласии, требуют сказать или написать причину. Такие требования незаконны. Подписывать или нет - коммерсант решает сам, равно как указывать о своем согласии или несогласии и тем более писать о причинах. Таких обязанностей проверяемого ни в одном документе не закреплено.

     Ревизоры  должны вам передать копию составленного  ими документа. Если они этого  не делают, напишите в протоколе (акте) об этом: "проверяющие отказались передать мне копию протокола (акта)".

     Иногда  контролеры идут на уловки, провоцирующие  нарушить закон. Покупатель просит продать  ему, например, бутылку воды. Продавец пробивает чек и выдает товар, а в это время клиент "вспоминает", что ему нужно еще что-то, допустим, пакет, и протягивает продавцу деньги с учетом стоимости пакета. Чаще всего продавец сначала выдает пакет, а потом только добивает чек. Факт нарушения налицо - непробитие чека при продаже пакета.

     Другой  случай: подставной покупатель дает деньги без сдачи, получив товар, торопится и, не дожидаясь чека, уходит. Обычная ситуация. Но в это время проверяющий объявит о закупке и непробитии чека. Продавцу в данной ситуации следовало передавать чек вместе с продуктом. Тогда придирки бы не возникло.

     С весовыми товарами может получиться следующая ситуация. Покупатель протягивает деньги, допустим, 400 руб., и просит товар на эту сумму. Отмерить ровно удастся вряд ли. Продавец, отпустив продукт на сумму меньшую - 398 руб., пробивает на нее чек и выдает вместе с покупкой, лишь потом передает сдачу. И вновь нарушение правил. Проблем не будет, если сдачу прилагать к чеку.

     Провокации  могут подвергаться коммерсанты, торгующие  оптом. Пожилой человек просит продать  ему один пакет сока. Бизнесмен  отказывается, в свою очередь клиент начинает настаивать, ссылаясь на маленькую пенсию, тяжелое положение, а у оптовиков цены ниже. В конце концов ИП осуществляет продажу, конечно, не пробивая чек. Через секунду рядом с покупателем появятся инспекторы - продажа товара без применения ККМ.

     Это еще одна уловка контролеров. Услышав такие слова, стоит сдачу одновременно с чеком выдать клиенту. Даже если он не возьмет деньги - это будет его желание. Например, клиент уплачивает 50 руб. за товар стоимостью 48 руб. Чек пробивается на 48 руб. Если сдачу не выдавать, получается, в кассе останется 2 руб., а это излишек, не проведенный по кассе. Штраф от 3 до 4 тыс. руб. В данной ситуации предпринимателю следует настаивать на том, что цена товара соответствует сумме по чеку (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 июля 2006 г. N А33-4716/06-Ф02-3652/06-С1). Фактически в данной ситуации произошел обсчет клиента. Налоговики штрафовать за это не вправе. Наказать на сумму от 1 тыс. до 2 тыс. руб. (ст. 14.7 КоАП РФ) бизнесмена могут представители торгинспекции. Налоговые инспекторы все акты и протоколы могут направить в это ведомство, и тогда бизнесмену грозит штраф. Нередко увлеченные санкциями за невыдачу чека ревизоры этого не делают.[5]

     Тем, кого спровоцировали, юристы советуют, во-первых, подписывая акт, указать о своем несогласии или прямо написать, что ситуация спровоцирована. Никаких объяснений давать на месте вы не обязаны. Наверняка в магазине будут другие покупатели, следует, не стесняясь, привлечь их в свидетели (запишите их данные, Ф.И.О., телефон). Возможно, однозначно доказать незаконность действий контролеров вам не удастся, но все это поможет заронить сомнение в законности их действий в глазах судей, а это может сыграть на руку ИП. Ведь доказательства, добытые с нарушением закона, не могут быть использованы в суде.

     Обычно  объектами проверки становятся наличная выручка в кассе, Z-отчет, если проверка происходит в конце рабочего дня, если нет, то сумма наличности в кассе  сопоставляется с X-отчетом (т.е. промежуточным). Также обращают внимание на пломбу, целостность которой свидетельствует о невмешательстве в фискальную память аппарата со стороны. Помимо этого производится осмотр кассы на предмет наличия посторонних устройств, предназначенных для "скручивания" - мнимого уменьшения выручки. Однако в условиях повсеместного распространения электронных кассовых аппаратов эти устройства постепенно уходят в прошлое - но мысль человеческая не стоит на месте, и на смену им приходят новые, более хитроумные и технически продвинутые. Заметим, что склонность к различного рода ухищрениям в основном проявляют те местности, где не применяется ЕНВД в торговле, а там, где розничная торговля переведена на уплату этого налога, нет никакой необходимости пускаться во все тяжкие и пытаться корректировать выручку или не пробивать кассовый чек.