Укладення та зміст інвестиційного договору

     Серед інвесторів як особливий суб'єкт  виділяється Україна як держава, Автономна Республіка Крим, територіальні  громади держава, які приймають  участь в інвестиційному процесі  через державний сектор економіки, шляхом інвестування соціальних програм або через свої органи виконавчої влади. Держава здійснює інвестування тих галузей та виробництв, що мають загальнонаціональний характер, від яких залежить її безпека та забезпечення потреб населення. Особливим інструментом державної інвестиційної діяльності є кредитна політика, за допомогою якої стимулюється вкладення коштів в пріоритетні інвестиційні проекти. 
 
 

2.2. Укладення інвестиційного  договору

     Єдиного порядку укладання інвестиційного договору не існує. Якщо за адмінстративно-командної економіки інвестиційні договори укладалися, як правило, на планових засадах у традиційному порядку, то в зв'язку з запровадженням в економіку України елементів ринкової системи господарювання широкого застосування набули нові форми:

     • шляхом торгів (тендерів) на реалізацію майна, робіт, послуг — договір укладається  з покупцем, який запропонував найвищу  ціну за майно, що продається, чи роботи, послуги, що пропонуються;

     • шляхом торгів (тендерів) на придбання майна, визначення виконавця робіт або послуг — договір укладається з тим продавцем або виконавем, що запропонував найнижчу ціну за майно, що необхідно придбати,чи за виконання необхідних для інвестора (замовника) робіт;

     • шляхом конкурсу — договір укладається з виконавцем, який запропонував найкращий (найефективніший) спосіб виконання ;

     • шляхом переговорів — укладанню  основного договору передує підписання між сторонами протоколу про  наміри чи передконтрактної угоди, в  якій фіксуються наміри і обов'язок сторін в майбутньому укласти основний договір із заздалегідь визначеними параметрами.

     Зберігся  також і традиційний спосіб укладання  інвестиційного договору як різновиду  господарського, порядок якого регулюється  Арбітражним процесуальним кодексом України ( ст. 10 ) тобто шляхом надсилання зацікавленою стороною проекту договору майбутньому контрагенту з усіма притаманними цьому способу етапами (1 етап — розробка проекту договору та його надсилання майбутньому — потенційному контрагенту; 2 етап — розгляд одержаного проекту договору та його підписання, а якщо у майбутнього контрагента виникли розбіжності з проектом договору — то складання протоколу розбіжностей та відправлення разом з підписаним договором автору проекту протягом 20 днів з моменту отримання проекту договору; 3 — розгляд і узгодження розбіжностей, якщо останні мали місце, та передача переддоговірного спору на розгляд арбітражного суду протягом 20 днів з моменту отримання підписаного договору з протоколом розбіжностей (якщо узгодження розбіжностей не відбулося); 4 етап — судове рішення, якщо розбіжності не були врегульовані і одна зі сторін передала спір на розгляд арбітражного суду).

     Взаємовідносини сторін за інвестиційним договором  починаються з моменту укладення  договору та закінчуються його виконанням. Процес укладення інвестиційного договору передбачає всі стадії, які необхідні для укладення звичайного цивільно-правового договору, та визначається вчиненням наступних дій. Кожна сторона інвестиційного договору виражає своє волевиявлення діями, які проявляються через оферту (пропозицію укласти договір), акцепт (прийняття пропозиції на укладення договору) та інші дії (оформлення договору, нотаріальне посвідчення, отримання ліцензії тощо).

     Форма інвестиційного договору повинна відповідати загальним правилам про форму договорів і тому є письмовою, що не позбавляє сторін можливості за взаємною згодою укласти договір у кваліфікованій письмовій форма, тобто нотаріально посвідченій.

     Однак для дійсності деяких видів інвестиційного договору необхідне їх нотаріальне посвідчення

     Більшість комерційних договорів підлягають реєстрації у зв’язку з необхідністю їх обліку з боку держави з метою  недопущення порушень публічних  інтересів та їх своєчасного попередження, адже виконуватися такі договори повинні  лише після їх реєстрації. Чинне законодавство передбачає реєстрацію й деяких окремих видів інвестиційних договорів.

     Інвестиційний договір укладається в письмовій формі. При цьому законодавство передбачає такі види письмової форми, що застосовуються при укладенні інвестиційних договорів:

     1) повна письмова форма, яка включає  комплект необхідних для укладення  договору документів: підписаний  сторонами інвестиційний договір,  протокол розбіжностей (якщо розбіжності  при укладанні договору мали  місце) та інші;

     2) спрощена письмова форма, яка має вигляд комплекту листів, телеграм, факсограм та інших документів, якими сторони обмінювалися в процесі встановлення договірного зв'язку, якщо зміст цих документів свідчить про наміри сторін встановити договірний зв'язок та істотні умови договору

      3) договір приєднання. Договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. При цьому друга сторона не може запропонувати свої умови договору. Отже, умови договору приєднання заздалегідь визначені та не підлягають коригуванню.

     4) нотаріальна форма, яка застосовується  у разі придбання нерухомого  майна, а також продажу в  процесі приватизації цілісних майнових комплексів підприємств (їх структурних підрозділів), застави нерухомого майна тощо. Отже, вимога нотаріального посвідчення інвестиційного договору обмежена, оскільки застосовується тільки до конкретних його видів, що чітко визначено законодавством.

     На  сьогодні не існує єдиного порядку  укладення інвестиційного договору, але за загальним правилом договір  вважається укладеним з моменту  досягнення згоди між сторонами  щодо всіх його істотних умов. 

2.3. Зміст інвестиційного договору. Права та обов’язки сторін за договором

     При укладенні інвестиційних договорів  сторони визначають зміст договору.

     Згідно  з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені  на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

     Тобто зміст інвестиційного договору –  це сукупність його умов. Серед умов інвестиційного договору розрізняють:

     а) істотні умови;

     б) звичайні умови;

      в) випадкові (вільні) умови.

     Згідно  з ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. При цьому істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

     Отже, істотні умови інвестиційного договору – це такі умови, без наявності  яких договір вважається неукладеним, а також умови, на включення яких до інвестиційного договору наполягає хоча б одна із сторін. До істотних умов відносяться:

     1) предмет договору (інвестиції);

     2)кількісні та якісні характеристики предмету інвестицій;

     3) ціна договору;

     4) умова про одержання прибутку.

     Мета  інвестиційного договору – це той безпосередній господарсько-правовий результат, якого намагаються досягти сторони у процесі його укладення та виконання. Тому можна стверджувати, що мета інвестиційного договору не обов’язково повинна передбачати або одержання прибутку, або досягнення соціального ефекту. Можливим є здійснення інвестицій з досягненням сукупної мети.

     Серед умов інвестиційного договору розрізняють  й звичайні умови (додаткові),тобто  такі,відсутність яких не впливає  на юридичну силу договору, мають диспозитивний характер і включаються до договору за згодою (бажанням) сторін. До звичайних умов інвестиційного договору можна віднести: строк, порядок передачі інвестицій, визначення порядку виконання та прийняття виконання і відповідальність сторін за порушення договірних зобов’язань.

     Так, виходячи із сутності інвестування, інвестиційний  договір, як правило, має тривалий (довгостроковий) характер, який визначається в порівнянні з строком обігу капіталу в  певному секторі економіки.

     Як  і в будь-якому договорі, строком  встановлюються часові межі існування договору та періоди, впродовж яких повинні виконуватися зобов’язання контрагентів.

     Варто зауважити, що більшість інвестиційних  договорів носять довгостроковий характер, але зустрічаються середньо –  та короткострокові інвестиційні договори. Строки в договорі визначаються диференційно, в залежності від його виду та конкретного зобов’язання.

     До  звичайних умов інвестиційного договору відноситься й порядок передачі інвестицій, який включає строк передачі інвестором другій стороні інвестицій в повному обсязі або певними частинами. За відсутності узгодження даної умови буде застосовуватися положення про розумний строк виконання зобов’язання інвестором. У випадку відсутності вказівки в договорі про виконання зобов’язання інвестором частинами буде застосовуватися положення про повне виконання зобов’язання стороною.

     Щодо  відповідальності сторін за порушення  договірних зобов’язань, то варто зауважити, що деякі науковці вважають, що відповідальність за порушення договірних зобов’язань  слід віднести до істотних умов інвестиційного договору.

     Законом “Про інвестиційну діяльність” передбачено, що при невиконанні договірних зобов'язань  суб'єкти інвестиційної діяльності несуть майнову та іншу відповідальність, передбачену законодавством України  та укладеними договорами. Сплата штрафів та неустойки, а також відшкодування завданих збитків не звільняють винну сторону від виконання зобов'язань, якщо інше не передбачено законом або договором. Згідно з ст. 10 Закону “Про режим іноземного інвестування” інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду й моральну шкоду, завдану їм в результаті дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями.

     Отже, до інвестиційних договорів пред’являються певні вимоги, серед яких можна  зазначити такі:

     1) договори повинні відповідати  положенням чинного цивільного  законодавства України; 

     2) відповідність договорів статутним цілям та завданням суб'єкта інвестиційної діяльності – юридичної особи. Ця вимога зумовлена тим, що у випадку виявлення фактів укладення інвестиційного договору з порушенням статуту він визнається недійсним;

     3) договір повинен бути укладений у відповідній формі, яка передбачена для цього виду договорів. Для окремих видів договорів форму передбачено спеціальним законо або відповідним державним органом затверджено типову форму. Невідповідність договору передбаченій законом формі приводить до визнання його недійним;

     4) договір повинен бути підписаний  уповноваженою на те особою  з обов'язковою вказівкою на  займану посаду чи видане у  встановленому порядку доручення,  на підставі якого діє ця  особа. Коло уповноважених на  укладення договору осіб передбачається, як правило, у статуті підприємства, а якщо статуту не передбачено законодавством, то у засновницькому договорі;

     5) якщо передбачено додатки до  договору (специфікація, протокол розбіжностей  тощо), то про це робиться в  договорі (відмітка про наявність додатків) і самі додатки не повинні суперечити договору;

      6) деталізувати відповідальність  сторін у разі порушення договірних  зобов'язань; 

     7) в договорі потрібно вказувати  на порядок вирішення розбіжностей, а також передбачати можливість  дострокового виконання договірних зобов'язань;

     8) в договорі потрібно зазначити  форс-мажорні обставини, наслідки  невиконання угоди у разі одноосібної  відмови від виконання договору  та інші обставини залежно  від виду договору.

     Зміст інвестиційного договору становлять права та обов’язки сторін договору.

     Згідно  з ч. 1 ст. 7 Закону „Про інвестиційну діяльність” всі суб'єкти інвестиційної  діяльності незалежно від форм власності  та господарювання мають рівні права  щодо здійснення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.