Шпаргалка по "Международному частному праву"

В1. Если правоприменителю, прежде всего судье, при рассмотрении дела с иностранным элементом, необходимо применить норму иностранного права, он сталкивается с проблемой установления ее содержания.

В теории и практике международного частного права выделяют два подхода в решении этой проблемы. С одной стороны, иностранное право рассматривается как правовая категория. Такой подход имеет место преимущественно в странах континентального права. Поскольку, исходя из принципов судопроизводства, все вопросы права устанавливаются судом, то установление содержания норм иностранного права в данном случае является обязанностью судьи. С другой стороны, иностранное право рассматривается как вопрос факта. Такой подход характерен в основном для стран общего права. Поскольку вопросы факта доказываются сторонами, в этом случае иностранное право доказывается сторонами.

Правила установления содержания норм иностранного права  содержатся во внутригосударственных  актах различных стран.

В праве России правила установления содержания норм иностранного права содержатся в нескольких правовых актах. В ст. 1191 ГК РФ предусмотрено, что суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства. Подобное правило содержится в ст. 166 Семейного кодекса РФ,  ст. 14 АПК РФ. Из сказанного следует, что в Российской Федерации иностранное право применяется как правовая категория, а не как фактическое обстоятельство. Анализ формулировки «в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства» позволяет усомниться в том, что правоприменитель хорошо такую практику, официальное толкование и доктрину знает.

С целью установления содержания нормы иностранного права суд может обратиться за содействием и разъяснением в Минюст РФ и иные компетентные органы или организации в России и за границей либо привлечь экспертов. Установление содержания норм иностранного права – это довольно сложный процесс. По объективным причинам судья, даже если он обладает необходимой информацией, не может знать иностранное право так же, как и отечественное. Трудности установления содержания иностранного права служат одним из основных доводов сторонников теории lex fori, поскольку ни один судья или иной правоприменитель ни в одной стране мира не может претендовать на знание законодательства всех других стран. Однако пока практически во всех государствах сохраняется правило об установлении содержания норм иностранного права в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной иностранного государства. Поэтому правомерно поставить вопрос о последствиях неприменения норм иностранного права и разрешения дела по собственному праву, по праву суда. Тем более, что такая возможность предусматривается национальным законодательством государств.  Определенное значение в решении вопроса установления содержания норм иностранного права могут иметь договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам.

В2. Для того чтобы международный коммерческий арбитраж принял к своему рассмотрению спор, должны иметь место соответствующие юридические основания. Одним из таких оснований может быть международный договор. Например, МКАС при ТПП РФ принимает к своему рассмотрению споры, подлежащие его юрисдикции в силу международных договоров Российской Федерации. Поэтому более распространенным основанием для обращения в международный коммерческий арбитраж является арбитражное соглашение. В частности, наличие соглашения сторон о передаче спора в арбитраж предусмотрено Положением о МКАС при ТПП РФ, Положением о МАК при ТПП РФ, Арбитражными правилами ВОИС, Арбитражным регламентом Международной Торговой Палаты, Регламентом Лондонского Международного третейского суда, Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, регламентами других арбитражей.

Арбитражное соглашение представляет собой соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или  определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между контрагентами  в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорной характер или нет. Такое определение содержится в п. 1 ст. 7 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже. В настоящее время в основном различают два вида арбитражного соглашения: арбитражную оговорку и третейскую запись (ее иногда называют арбитражным компромиссом).

Арбитражная оговорка представляет одно из условий контракта, являясь его составной частью. Иначе говоря, содержание арбитражной  оговорки формулируется одновременно с другими условиями контракта. По сути – это договоренность сторон о передаче в арбитраж будущего возможного спора. Третейская запись (арбитражный компромисс) представляет собой соглашение сторон по уже возникшему спору, следовательно, это отдельное соглашение, отличное от основного контракта. В последнее время в литературе выделяют еще один вид арбитражного соглашения – арбитражный договор, представляющий собой соглашение сторон о передаче споров в будущем в соответствующий арбитраж, но оформляется эта договоренность сторон не в контракте, а отдельным договором. В любом случае арбитражное соглашение заключается в письменной форме.