Контрольная работа по "Международному частному праву"

Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые  применяются при квалификации.

Вопрос № 8 Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным  элементом, состоит из двух взаимосвязанных  стадий: первая - разрешение коллизии права  и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают  специфические, требующие своего рассмотрения, проблемы. На первой стадии возникают  проблемы, связанные с применением  коллизионных норм, то есть проблемы, связанные  непосредственно с процессом  выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к  праву третьего государства, выбор  права и обход закона, множественность  коллизионных привязок и др.

На второй стадии специфические  проблемы возникают тогда, когда  в качестве применимого права  избрано иностранное право. Иными  словами, на второй стадии возникают  проблемы, связанные с применением  иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических  вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право  будет применяться на основе общих  правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.

Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе применения иностранного права отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно  столкнутся с рядом специфических  проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут возникнуть какие-то дополнительные проблемы. Например, когда  отношение окажется подчиненным  праву разных государств: сделка в  целом подчинена российскому  праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга  должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели  стороны на основе «автономии воли», исходя из того, что платеж должен быть осуществлен в швейцарском банке. В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но, в конечном итоге и здесь  дополнительная проблема возникла в  связи с применением иностранного права.

Вопрос №9 Обратная отсылка и отсылка к праву  третьей страны

Одной из наиболее сложных  проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Именно эти коллизии представляют собой основную причину конфликта  квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т. е. столкновение именно коллизионных принципов. Такие коллизии возникают тогда, когда один и тот же термин применяется к абсолютно разным по существу явлениям (например, личный закон индивида понимается в разных странах либо как закон государства гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь и позитивную, и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий проявляются, когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий имеют место, когда ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в  основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки к праву четвертого, пятого и т. д. государств. Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе вообще, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии.

Теория отс^1лок появилась  в МЧП в XIX в. Доктрина права практически всех государств придерживается единой позиции. Теория отсылок – одна из наиболее сложных проблем современного МЧП. Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран. В зависимости от особенностей этого регулирования можно выделить следующие способы решения:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения), – Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии;

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями, – Мексика, Чехия, ФРГ;

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к своему праву), – Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Румыния, Япония;

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе, – Италия, Португалия, Швейцария, Швеция, Россия;

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок, – Бразилия, Греция, Перу, Египет;

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса, – Алжир, Аргентина, Болгария, Китай.

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в  судебной практике (Великобритания, США) применяет теорию отсылок, но применяет  ее в ограниченном объеме. Чаще всего государства признают только обратную отс^1лку, отказываясь от применения отсылки к праву третьего государства. Причина такого положения вещей – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании (в соответствии с предписаниями национального и иностранного коллизионных законов) позволяет суду применять свое собственное право, что значительно упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой юридико-техническую возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а, наоборот, серьезно усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Институт отсылок –  одна из наиболее важных и сложных  проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном  уровне. Гаагская конвенция о регулировании  коллизий между национальным законом  и законом домицилия 1995 г. является одной из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом. Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

В отечественном законодательстве установлено, что любая отс^1л-ка к иностранному праву рассматривается  как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК). Исключение – обратная отсылка  иностранного права может применяться  в случаях отсылки к российскому  праву, определяющему правовое положение  физических лиц (п. 2 ст. 1190 ГК). Таким  образом, ГК признает только отсылку  первой степени в строго определенных законом случаях. Представляется, что  эту норму следует толковать  как диспозитивную, поскольку отказ  от признания отсылки к праву  третьего государства противоречит некоторым международным обязательствам РФ.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отс^1лок: они неприменимы в договорных обязательствах. Причина подобного  установления состоит в том, что  общая генеральная коллизионная привязка договорных обязательств –  это автономия воли сторон. Теория отс^1лок несовместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отс^1лок способно извратить  автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого  государства, что не соответствует  намерениям сторон. Это правило закреплено и в международном праве (Гаагская конвенция о праве, применимом к  договорам международной купли-продажи  товаров, 1986 г.), и в национальных законах (Вводный закон к ГГУ).

Вопрос 10. Порядок  установления содержания иностранного права и ограничение в его  применении

Процесс регулирования ЧПО  с иностранным элементом состоит  из двух стадий. Первая стадия – это  решение коллизионного вопроса  и выбор применимого права  на основе предписаний коллизионной нормы права страны суда. Вторая стадия представляет собой непосредственное применение избранного права. Если компетентным признано иностранное право, неизбежно возникновение специфических проблем: определение общих понятий права другого государства; установление его содержания; особенности толкования и применения иностранного закона. Общее положение – суд обязан установить содержание иностранного права ex officio (по должности) в целях определения нормативно-правовой основы будущего судебного решения.

Европейская конвенция относительно информации об иностранном законодательстве 1968 г. устанавливает процедуру и механизм, предназначенные облегчить судам доступ к информации об иностранном праве. Государства-участники обязаны создать при министерствах юстиции специальные отделы либо самостоятельные ведомства, занимающиеся сбором информации об иностранном и национальном праве; отвечающие на запросы соответствующих иностранных и национальных органов о содержании национального и иностранного права; направляющие запросы в компетентные органы иностранных государств о содержании права данных государств. В этих целях в России создан специальный Научно-исследовательский центр пра во вой информации при Ми ню с те России.

Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК, СК и АПК. Суд в соответствии со своими полномочиями обязан самостоятельно заниматься установлением содержания иностранного права. Механизм этого  процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через Минюст России, непосредственные сношения судов  разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК). Необходимо также учитывать иностранную судебную практику.

Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России, в иные компетентные органы РФ, в зарубежные компетентные органы, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК). Участвующие в деле лица по собственной инициативе могут предоставлять российским судам информацию о содержании иностранного права, соответствующие документы, иным образом помогать суду при определении содержания применимого иностранного права (абз. 2 п. 2 ст. 1191 ГК).

В законодательстве закреплено применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса  в пользу иностранного права, в случаях, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли  в «разумные» сроки установить содержание иностранного права (п. 3 ст. 1191 ГК). Понятие  «разумные» сроки законом не определено. С точки зрения отечественной  доктрины – это время, обычно необходимое  для установления содержания норм иностранного права.

Вопрос 11.  Институт оговорки о публичном порядке  в международном частном праве

Один из основных принципов  МЧП – применение норм иностранного права не должно нарушать основ местного правопорядка. Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает  порядок и пределы его применения. В этих целях в МЧП выработан  особый институт – оговорка о публичном  порядке, содержащаяся в праве всех государств и представляющая собой  общепризнанное понятие. В самом  общем виде оговорку о публичном  порядке можно определить следующим  образом: избранное на основе отечественной  коллизионной нормы иностранное  право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Первый законодательный  акт, содержащий оговорку о публичном  порядке, – это ФГК. В ст. 6 ФГК предусмотрено, что нельзя путем частных соглашений отменить действие законов, в соблюдении которых заинтересованы публичный порядок и добрые нравы. Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте (ст. 24 ГК Алжира). В настоящее время в законодательстве подавляющего большинства государств (Швейцария, Польша, ФРГ, Российская Федерация и др.) принят негативный вариант оговорки о публичном порядке. Например, согласно ст. 5 Закона о международном частном праве Австрии норма иностранного закона не применяется, если ее применение может привести к последствиям, несовместимым с основными началами австрийского правопорядка.

В российском законодательстве применяется негативный вариант  оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется достаточно похожая терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК, ст. 167 СК), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК).