Контрольная работа по "Международному частному праву"

Обычай— это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того, чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Следует отметить, что обычай не только самый древний, но и самый  гибкий, и, следовательно, современный источник МЧП.

В международном частном  праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и обычаи торгового  мореплавания.

Судебная и  арбитражная практика. Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые имеют правотворческий характер— формулируют новые нормы права. Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права— суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов в большой степени зависит  от судейского усмотрения, которое  имеет решающее значение при выявлении  сложившихся правил поведения, уже  признанных общественным сознанием  в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толковании, определении  и применении правовых норм. В международном  частном праве принцип свободы  судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение пробелов в  правовом регулировании частных  отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа  отношения», установления критерия наиболее тесной связи— все это прямые обязанности судов.

Судебный прецедент— это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права— европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств— членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается  источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного  средства для толкования, определения  и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению  действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в  которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения  имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение  нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

Доктрина права— это высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне. В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»— ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает доктрину как источник МЧП в других государствах, но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.  

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП  связана с различным регулированием одних и тех же отношений в  законодательстве разных государств и  необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП огромного  количества пробелов— намного большего, чем в других отраслях права. Основная функция доктрины как источника МЧП— максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.

Таким образом, международное  частное право— это комплексная отрасль права, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, «осложненные иностранным элементом» (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов.

Вопрос №5 Понятие, структура и виды коллизионных норм

Коллизионная норма –  это норма абстрактного, отсылочного  характера, решающая вопрос, право какого государства должно применяться  для решения данного дела. Структура  коллизионной нормы принципиально  отличается от структуры обычной  правовой нормы (в коллизионной норме  нет ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции). Необходимые структурные элементы (реквизиты) коллизионной нормы –  это объем и привязка. Оба структурных  элемента должны присутствовать одновременно в любой коллизионной норме: не существует коллизионных норм, состоящих только из объема или только из привязки. Объем  коллизионной нормы определяет содержание правоотношения, к которому применяется  данная норма.

Коллизионная привязка, по существу, решает основную проблему МЧП: именно в привязке содержится ответ  на коллизионный вопрос, право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Именно в коллизионной привязке содержится какой-то объективный  критерий, который позволяет решить вопрос о применимом праве. Привязка представляет собой основной элемент  коллизионной нормы. Она имеет абстрактный  характер, отсылает не к конкретному  закону или конкретному правовому  акту, а к правовой системе в  целом, ко всему правопорядку какого-либо государства. Коллизионная привязка часто  называется «формулой прикрепления». Однако этот термин применим не ко всем коллизионным привязкам, а только к  тем, которые предусматривают возможность  применения иностранного права, а не только права страны суда. Указание на возможность применения иностранного права должно быть выражено самым  общим образом, посредством установления коллизионного правила.

В качестве примера коллизионной нормы можно привести положение, содержащееся в п. 2 ст. 1205 ГК: «Принадлежность  имущества к движимым или недвижимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится». В данной коллизионной норме слова  «принадлежность имущества к  движимым или недвижимым вещам» являются объемом этой нормы; слова «по  праву страны, где это имущество  находится» – коллизионной привязкой; слова «страны, где это имущество  находится» – объективным критерием, который позволяет установить применимое право. Терминологически очень часто  объективный критерий полностью  совпадает с текстом коллизионной привязки (ст. 1198 ГК): «Право физического  лица на имя, его использование и  защиту определяется его личным законом». В этой коллизионной норме слова «личный закон» одновременно являются и коллизионной привязкой, и объективным критерием.

Виды коллизионных норм

В науке права выделяют несколько видов коллизионных норм в зависимости от особенностей их коллизионных привязок, регулируемых коллизий, источников происхождения, действию во времени и пространстве. Видовое  деление коллизионных норм зависит  от критериев их классификации. Представим наиболее удобную классификацию  коллизионных норм по их видам.

1. Способ выражения воли законодателя – императивные, альтернативные и диспозитивные коллизионные нормы. В императивных нормах может быть только одна коллизионная привязка (любая, кроме автономии воли и производных от нее привязок – критерия реальной связи, закона существа отношения и собственного права контракта). Императивная коллизионная норма – это властное предписание законодателя о применении права только одного конкретного государства, устанавливаемого на основании какого-либо объективного критерия (ст. 1200, п. 1 ст. 1202, ст. 1205, п. 3 ст. 1206, ст. 1207 ГК).

Альтернативные коллизионные нормы характеризуются наличием нескольких коллизионных привязок (любых, кроме автономии воли и производных  от нее). Альтернативная норма предоставляет  суду право по собственному усмотрению выбирать применимое законодательство (право выбора законодательства есть только у суда, но не у сторон правоотношения). Альтернативные нормы делятся на простые и сложные. Простые альтернативные коллизионные нормы предусматривают возможность применения того или иного права. Выбор зависит только от судейского усмотрения и фактических обстоятельств дела (абз. 1 ст. 1217 ГК). Сложные (соподчиненные) альтернативные коллизионные нормы устанавливают основную и субсидиарную привязки, которые применяются в зависимости от дифференциации объема данной коллизионной нормы (п. 3 ст. 1199, ст. 1201, п. 1 и 2 ст. 1219 ГК). Основная привязка применяется в первую очередь, а субсидиарные (их может быть две и более) – в соответствии с конкретными обстоятельствами дела и только в том случае, если невозможно применить основную привязку.

Диспозитивные нормы в  качестве основной коллизионной привязки предусматривают автономию воли сторон (право выбора применимого  законодательства самими сторонами  отношения согласно ст. 1210 ГК). Терминологически право сторон на автономию воли может  быть выражено поразному: «если иное не предусмотрено договором», «если стороны не оговорили иного», «правом, избранным сторонами». В современном МЧП наблюдается тенденция к трансформации автономии воли. Появилось большое количество новых коллизионных правил, выведенных из права сторон самим избирать применимое законодательство: право, свойственное данному договору; собственное право контракта; закон существа отношения; критерий наиболее тесной связи.

В настоящее время автономия  воли и связанные с ней коллизионные правила регулируют очень большое  количество ЧПО (частноправовые отношения) с иностранным элементом. Автономия воли считается оптимальным коллизионным началом, так как она предусматривает наиболее гибкое, «мягкое» правовое регулирование. Диспозитивные коллизионные нормы российского законодательства обладают особой, весьма своеобразной спецификой – в большинстве из них автономия воли сторон ограничена установлением «если иное не предусмотрено законом» (ст. 1196, 1198, абз. 2 ст. 1203, ст. 1204 ГК). Данная формулировка в принципе является излюбленной для отечественного законодателя. Государство всегда сохраняет за собой право ограничить свободу участников гражданского оборота. Подобные формулировки противоречат основным принципам российского частного права, современным тенденциям правового развития и с юридической точки зрения являются насквозь порочными. Очень показательны в этом отношении положения, ограничивающие автономию воли сторон в деликтных обязательствах. Стороны имеют право на выбор законодательства, но этот выбор может быть сделан только в пользу права страны суда (п. 3 ст. 1219, абз. 2 п. 1 ст. 1223 ГК).

2. Форма коллизионной привязки – двусторонние и односторонние коллизионные нормы. Односторонние – предусматривают возможность применения только собственного национального права, права страны суда (ст. 424 КТМ): «К возникновению морского залога на судно_ применяется закон государства, в суде которого рассматривается дело». Такие нормы имеют императивный характер. В российском законодательстве наблюдается тенденция замены классического коллизионного правила «закон суда» выражением «применяется российское право» (п. 3 ст. 1197, п. 3 ст. 1199, ст. 1200 ГК, п. 1 ст. 16 °CК).

Двусторонние коллизионные нормы предусматривают возможность  применения как национального, так  и иностранного или международного права. Такие нормы могут иметь  императивный, альтернативный и диспозитивный (п. 1 ст. 1197, ст. 1201, п. 1 ст. 1211 ГК соответственно) характер. В современном праве  двусторонних коллизионных норм значительно  больше, чем односторонних. Коллизионное правило «закон суда» считается  «жестким» правом, а в настоящее  время законодательства всех государств стремятся устанавливать «мягкое, гибкое» правовое регулирование, которое возможно только посредством использования двусторонних коллизионных норм (в особенности диспозитивных). Именно привязка двусторонней коллизионной нормы называется формулой прикрепления.

3. Правовая форма (источник права) – национально-правовые (внутренние – разд. VI части третьей ГК) и унифицированные международно-правовые (договорные – Гаагская конвенция о праве, применимом к договору международной купли-продажи товаров 1986 г.) коллизионные нормы. Преимущественное применение имеют, естественно, внутренние коллизионные нормы. Специфика унифицированных коллизионных норм заключается в том, что это единообразные коллизионные правила, созданные на основе международных соглашений и представляющие собой конечный результат процесса согласования воли государств. Унифицированные коллизионные нормы в национальной правовой системе действуют в качестве норм внутреннего права (в соответствии со ст. 15 Конституции, ст. 7 ГК) и по своему правовому характеру ничем от них не отличаются. Однако унифицированные нормы всегда сохраняют связь с породившим их международным договором и в результате не сливаются с внутренними коллизионными нормами, существуют параллельно с ними и имеют особенности, связанные с договорным происхождением.

4. Значение коллизионных норм – генеральные (основные) и субсидиарные (дополнительные) коллизионные привязки; общие и специальные коллизионные привязки. Генеральные коллизионные привязки устанавливают право, применимое в первую очередь («основное» право), например, абз. 1 п. 1 ст. 1223, п. 3 ст. 1199 ГК. Субсидиарные коллизионные нормы устанавливают «дополнительное право», применимое только в определенных обстоятельствах (как правило, если по какой-либо причине нельзя применить «основное» право), – п. 3 ст. 1199, ст. 1201 ГК.