Между тем категория «обычного» не исчерпывается  одними лишь обычаями и обыкновениями. В содержание данной категории также  включают такие понятия как «заведенный порядок» и «обычно предъявляемые требования». Что касается последних, то некоторые исследователи отмечают, что, по сути, обычно предъявляемые требования по существу представляют собой обычаи имущественного оборота²⁶. Мы, однако, исходим из того, что «обычно предъявляемые требования» как особый прием юридической техники есть явление, которое отличается от правового обычая и обладает оценочным характером²⁷. Подобного рода явление также подлежит включению в lex mercatoria: обычно предъявляемые требования не относятся к конкретным субъектам, они представляют собой некий «абстрагированный» стандарт того, каким образом обычно ведут себя стороны.

      «Заведенный порядок» не может входить в состав lex mercatoria в силу самой сути данного феномена. Дело в том, что заведенный порядок представляет собой практику отношений между конкретными субъектами, поэтому он представляет собой, скорее, средство индивидуального регулирования. В то же время, lex mercatoria, как социальный регулятор, должно включать в себя именно нормы (правила, адресованные неопределенному кругу субъектов). Разумеется, можно смоделировать ситуацию, при которой заведенный порядок способен проявить себя как регулятор неиндивидуального порядка, к примеру, если международный коммерческий арбитраж признает, что заведенный порядок сторон отражает определенный правовой либо неправовой принцип поведения, и на этом основании будет принимать решения по другим делам. Но, думается, что в данном случае все же произойдет изменение статуса данного правила и из «заведенного порядка» он превратится, к примеру, в принцип международной торговли.

ГЛАВА 2. ПРОЯВЛЕНИЯ «LEX MERCATORIA»

2.1 Принципы  в качестве особого проявления «Lex mercatoria»

    В качестве особого проявления lex mercatoria также называются принципы. Вопрос состоит в том, каким образом  определить и вычленить данные явления. В качестве одного из основополагающих принципов называют, к примеру, принцип  добропорядочности. На уровне правового регулирования данный феномен получил закрепление во многих странах. В актах различного рода организаций данный принцип тоже находит отражение: к примеру, принципы УНИДРУА и Европейские Принципы содержат данное положение. Между тем в мире существует различное отношение к данному вопросу. В основном различие подходов связано с различием романо-германской и англо-саксонской правовых семей. Если в первой данный принцип традиционно признавался, и ему придавалось большое значение, то в англосаксонской системе он долгое время был неизвестен, и различные исследователи, представлявшие эту систему, высказывали скепсис относительно данного принципа. В частности, отмечалось, что ему не присуща определенность, и что он противоречит самому индивидуалистическому духу английского права. Однако на сегодняшний момент можно отметить, что и в странах англо-саксонской правовой семьи данный принцип получает признание.

      Особый вклад в развитие представлений  о принципах как источниках lex mercatoria внесла группа ученых, известная под названием Центр по транснациональному праву (CENTRAL). Данной группой был разработан перечень подобных принципов и предложено общее толкование каждого принципа. Стоит отметить, что эта работа не осталась в сугубо доктринальной плоскости и получила практическое применение. В качестве одного из наиболее ярких примеров можно привести деятельность суда по рассмотрению споров между Ираном и США (далее – «Суд»). Суд представляет собой особый орган для рассмотрения споров между резидентами Ирана и США. В своей деятельности Суд зачастую отвергал содержавшиеся в договорах ссылки о применимом праве и решал спор на основании общих принципов, применяя, к примеру, принцип освобождения от ответственности вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, принцип возмещения при неосновательном обогащении, принцип учета поведения сторон и т. д. Таким образом, конкретный правоприменительный орган придал данным принципам силу нормативного предписания²⁸. Принципы, о которых идет речь, – суть проявления нормотворчества «снизу». По мере развития международной торговли происходило и происходит формирование определенных правил, касающихся как частных вопросов (к примеру, обычаи делового оборота в определенной сфере предпринимательской деятельности, базисные условия поставок и т. д.), так и правил более общего характера, т. е. принципов.

    С процессом правового оформления подобного рода принципов некоторые  из них получали официальное нормативное  закрепление, как это произошло, например, с принципом добропорядочности, который получил закрепление в Венской конвенции 1980 г. «О договорах международной купли-продажи товаров». Таким образом, некоторые принципы, закрепление которых ранее не опосредовалось участием государства, сегодня меняют свой статус, становясь нормой права. Очевидно, в том случае, когда определенный принцип закрепляется в нормативно-правовом акте (независимо от его уровня – национального либо международного) и применяется на основании данного акта, уместно говорить о его принадлежности к международному частному праву. При отсутствии непосредственного правового закрепления принцип также может иметь значение для регулирования отношений международным коммерческим арбитражем, но в этом случае он будет легитимироваться не конкретным нормативно-правовым актом, выступать в качестве неправового явления (иного социального регулятора) – lex mercatoria.

      В последнее время в науке  был высказан еще один взгляд  на рассматриваемые явления. Он  связан с появлением такой  категории как «субправо». Подобная  дефиниция была предложена С. В. Бахиным, который рассматривает субправо как результат деятельности международных организаций в сфере унификации. В качестве проявлений субправа автор называет, прежде всего, принципы УНИДРУА и европейские принципы договорного права. Явление, именуемое С. В. Бахиным субправом, представляет собой одну из составляющих lex mercatoria, причем самую структурированную его часть. Между тем в оценках данного явленияесть недочеты. Так, автор полагает, что субправовые регуляторы представляют собой предписания именно правового характера. «К категории «право», – пишет он, –  субправовые регуляторы могут быть отнесены на тех же основаниях, на каких в нее попадают складывающиеся в предпринимательской сфере обычаи и практика коммерческого оборота»²⁹.Правильнее полагать, что явления, обозначаемые термином «субправо», имеют несколько иные сущностные характеристики. Имеются в виду уже рассмотренные отличия правового обычая и обыкновения. Данные понятия отличаются по самым основным характеристикам. Правовой обычай, будучи правовой нормой, является правилом поведения, санкционированным государством. Обыкновение же, будучи обычаем неправовым, не обладает подобным признаком. Что касается субправовых регуляторов, то они представляют собой, скорее, с одной стороны, проявление мнения определенной части общества о том, каким образом должно формироваться регулирование общественных отношений, а с другой, – социальный регулятор неправового характера.

    Очертив, таким образом, основной круг явлений, которые могут составлять содержание lex mercatoria, необходимо обратиться к вопросу о его месте в системе регуляторов (и, прежде всего, о его связи с международным частным правом).

    В современной юридической мысли  можно встретить подход, согласно которому анализируемый феномен представляется в качестве нормативной системы. Иногда даже высказывается мысль о том, что lex mercatoria – суть некий «третий правопорядок», выступающий достаточно автономно по отношению к таким нормативным системам как международное (публичное) право и национальное право. Для приобретения определенным явлением качества нормативной системы необходимо наличие ряда признаков. В качестве «цементирующего» признака вполне можно указать на общую природу источников. Природа эта, как уже неоднократно отмечалось, заключается в невластном происхождении подобного рода регуляторов. Вместе с тем, необходимо отметить, что этот признак все же не может выступать в качестве исчерпывающего аргумента в пользу рассмотрения lex mercatoria в качестве нормативной системы. Видимо, на сегодняшний момент следует признать обоснованным мнение С. В. Бахина, который отмечает, что вряд ли lex mercatoria существует в качестве правовой системы³⁰. Система его источников не обладает достаточной степенью определенности.

    Границы «торгового права» также представляют собой вопрос, открытый для обсуждения (к примеру, вопрос о принципах международной торговли можно поставить в ракурсе обычаев делового оборота). Деятельность по унификации различных правил международной торговли также накладывает определенный отпечаток на lex mercatoria, чем предопределяется нестабильность его границ. Однако все это не является препятствием для рассмотрения данного явления с точки зрения других понятий. Дело в том, что понятие «нормативной системы» не исчерпывается понятием «правовая система», так, к примеру, в качестве элементов международной нормативной системы принято выделять политические нормы и нормы вежливости. Поэтому нельзя отрицать, что явление, обозначаемое термином lex mercatoria, на настоящий момент находит свое отражение в реальной жизни.

    Если  обратиться к практике международных  коммерческих арбитражей, можно проследить определенную тенденцию к признанию  существования lex mercatoria. Арбитражные  центры по всему миру признают валидной оговорку о применимом праве в случае, если в ней содержится отсылка к lex mercatoria, транснациональному праву и т. д. Таким образом, можно констатировать, что определенные субъекты правоприменения так или иначе признают существование данных явлений, т. к. отношение будет регулироваться не нормами конкретной правовой системы, а иными источниками. Некоторые ученые возражают против такой точки зрения, что в отношении международных коммерческих арбитражей действует повсеместно признаваемое правило, заключающееся в том, что арбитражи выбирают те коллизионные нормы, которые они сочтут применимыми. Однако в данном случае подобного рода аргументация несостоятельна, т. к. коллизионный механизм в действительности задействован не был. Подобного подхода при вынесении некоторых решений придерживался и международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, а также иные арбитражные центры.

    Таким образом, возникает необходимость  описать рассматриваемое явление. С одной стороны, lex mercatoria имеет  своей определенной частью источники, к которым применим термин «акты саморегулирования». Однако данное понятие следует конкретизировать. В исходном его понимании, оно представляет собой целенаправленную деятельность субъектов по выработке определенных правил. И подобного рода деятельность, действительно, имеет место в современном мире (например, деятельность Международной торговой палаты, которая, по сути, является органом, представляющим мировую предпринимательскую общественность). С другой же стороны, признак целенаправленности может и не проявляться, как это имеет место с некоторыми обыкновениями. Можно утверждать, что подобного рода источники являются слишком разнородными по своей правовой природе, что препятствует их объединению даже в самом общем виде. И все же можно сделать оговорку. Дело в том, что правовые обычаи и обыкновения могут существовать в том числе и в рамках национальной правовой системы, что не представляет собой ничего экстраординарного. Между тем правила, традиционно объединяемые под названием lex mercatoria, действительно, вряд ли образуют собой логически выверенный и иерархичный свод регуляторов. Более того, они по определению не могут обладать подобного рода качеством. Считается некорректным проводить параллели между lex mercatoria и национальными правовыми системами. Существование последних в большой степени предопределяется существованием государства, которое своей волей устанавливает иерархию и структуру правовых норм (естественно, учитывая и объективные законы развития общества). В отношении lex mercatoria подобного рода упорядочение невозможно в принципе, т. к. сама природа данного явления не предполагает столь существенного властного вмешательства, и, как следствие, упорядочения. Компоненты lex mercatoria формируются, с одной стороны, спонтанно, с другой, – целенаправленно, но действующие лица данного процесса – субъекты, которые целенаправленно либо нецеленаправленно творят их, не могут устанавливать их иерархию властным методом. Процесс формирования источников «торгового права» идет в более тонком ключе. Если рассмотреть процесс правотворчества на государственном уровне, то можно констатировать, что он происходит в подавляющем большинстве случаев по «волевой» модели. К примеру, Правительство, желая изменить положение вещей в определенной сфере общественных отношений, принимает определенный нормативно-правовой акт. Если меры регулирования, содержащиеся в данном акте, будут в последующем признаны неэффективными, то Правительство признает его утратившим силу. Вполне естественно, что подобный подход обладает как позитивными, так и негативными чертами. К первым можно отнести, прежде всего, оперативность регулирования. Скорое властное вмешательство в определенную сферу общественных отношений может быть действительно необходимым и принести соответствующий эффект.

      Что же касается негативных сторон подобной модели регулирования, то представляется необходимым выделить следующие.

      Во-первых, это зависимость от  профессиональных навыков тех  конкретных лиц, которые принимают  данное решение.

      Во-вторых, в рассматриваемом случае  мы имеем дело с ситуацией, при которой существует среда (определенные общественные отношения), и некое «чужеродное» данной среде образование (в нашем случае Правительство, которое принимает решение). Если посмотреть на lex mercatoria, то в нем можно увидеть зеркальное отражение тех черт, которые мы выделили для «властной» модели регулирования. Говорить об оперативности регулирования здесь, действительно, не приходится. На формирование обычаев могут уходить десятилетия, равно как и на формулирование правил, схожих по природе с принципами УНИДРУА. Недостатки «властной» модели являются достоинствами lex mercatoria. Субъекты, причастные к формированию правил lex mercatoria, сами являются участниками международного торгового оборота, в этом смысле анализируемые правила появляются именно на тех «участках», где это необходимо. В то же время этот процесс зачастую замедляется из-за воздействия целого спектра факторов – политических, правовых, экономических, мировоззренческих и т. д.

     На  существование lex mercatoria не может не оказывать влияние и позиция национального и международного права. ГК РФ практически во всех статьях, посвященных иностранной проблематике, употребляет термин «иностранное право» применительно к возможности избрания сторонами правопорядка, компетентного регулировать их отношения. Путем логического толкования можно заключить, что закон исходит из возможности регулирования отношений только иностранным правом. Если обратиться к более общим нормам, то можно прийти к аналогичному выводу. Вместе с тем, представляется, что ситуация в реальности все же выглядит несколько по-иному. Как уже отмечалось, рассматривая вопрос о норме международного частного права, некоторое влияние на статус соответствующего предписания может оказывать порядок его правореализации³¹. В частности, если говорить о такой форме реализации права как правоприменение, то необходимо разграничивать применение права государственными и «негосударственными» судебными органами (под последними мы понимаем, в частности, такое явление как международный коммерческий арбитраж). В самом деле, если рассмотреть правоприменительный процесс применительно к государственным судебным органам, можно отметить, что они, используя преимущественно догматический подход к праву, вряд ли будут признавать оговорки о применимом праве, содержащие столь неоднозначное понятие как lex mercatoria. Скорей всего, в данном случае суд признает, что соглашение о применимом праве не соответствует требованиям, предъявляемым к подобного рода соглашениям (имеется в виду требование определенности). В свою очередь, международный коммерческий арбитраж характеризуется тем, что он, в определенном смысле, автономен по отношению к национальной правовой системе. Естественно, в последней существуют правила относительно основных параметров международного коммерческого арбитража, однако наличествует и особый подход относительно определения международным коммерческим арбитражем права, применимого к существу обязательства.