Анализ понятия и роли «Lex mercatoria»

    Отмечая существующие проблемы в теории lex mercatoria, автор в числе их выделяет и  такую, как возможность существования договоров без права (contrats sans loi). В традиционной теории и социологии права возможность существования таких договоров отрицалась, так как невозможно найти «опорную точку», которая будет определять действительность договора. Г. Тойбнер описывает весьма интересную концепцию выхода из данной ситуации. В качестве исходной позиции предлагается утверждение, что основой для существования конкретного контракта будет выступать сам контракт. При подобном рассмотрении вопроса возникает парадокс, т. к. контракт будет ссылаться сам на себя (self-reference paradox).

      Для его разрешения предлагается  следующая методика. В качестве первого шага предлагается разделение контрактных правил на два типа – первичные (primary) и вторичные. Первичные правила собственно определяют права и обязанности сторон в конкретном отношении. Вторичные выступают в качестве основы для первичных правил, для их интерпретации и процедур разрешения споров. В качестве второго шага происходит «темпорализация» парадокса: контракт распространяет себя на прошлое, т. е. направлен на стандартизацию правил, и на будущее, т. е. на регулирование конфликтных ситуаций. То есть контракт становится элементом в процессе самовоспроизводства. В качестве третьего шага предлагается выведение условий действительности договора и будущих конфликтов из сферы самого контракта и их привязка к внешним (внедоговорным) явлениям. Наиболее рельефным проявлением подобных внешних самосозданных явлений является арбитраж, которому предстоит оценить действительность договора, хотя собственная его (арбитража) юридическая действительность предопределяется именно договором. При подобном рассмотрении вопроса замкнутый круг договорной самодействительности превращается в круг двух явлений: договора и арбитража. В качестве еще одного проявления процесса подчинения договора внешним факторам приводится не только обращение к квазисудам, но и к квазизаконодательству (вырабатываемому Международной торговой палатой, Лондонской ассоциацией международного права и т. д.).

    Таким образом, международная договорная практика создала институционный треугольник, вершинами которого являются правоприменение, законодательство и договор. Из последней посылки автор формулирует важные концептуальные выводы. Описанный процесс важен не только тем, что он служит технологией снятия парадокса, но и тем, что создает динамику во взаимоотношении между «официальным» и «неофициальным» правопорядками: арбитражные органы и частное законодательство меняют суть самого международного контракта. Хотя арбитражное производство и стандартные формы имеют свою основу в контракте, автор полагает, что они трансформируют порожденные им права и обязанности в «неофициальное право»¹⁵.

1.3 Анализ влияния регуляторов на «Lex mercatoria»

    Описанный подход предлагает серьезные основания  для того, чтобы считать возможным  существование саморегулируемых контрактов. В качестве одной из основ для подобного рассмотрения проблемы выступает теория «расщепления» контрактных условий на собственно правила, регулирующие поведение сторон, и метаправила, которые придают силу первым. Но, прежде всего, необходимо определиться с тем, необходимо ли разграничивать собственно право и «неправо»¹⁶. Представляется, что это необходимо, так как правовая система представляет собой категорию, в которой отражаются глубинные аспекты права и эволюция представлений о праве. В этом ключе понятие права имманентно связано с таким понятием как государство, и в отрыве от государства оно немыслимо. Понятие социального регулирования является более широким в сравнении с правовым регулированием, так как первое может осуществляться не только посредством последнего¹⁷.

    Рассмотрим  ситуацию на примере правовых обычаев. Если обратиться к их генезису, то первоначально они формировались в качестве регуляторов неправовых (будучи при этом правилами социальными). Однако их особые свойства позволили им трансформироваться в качественно иное явление – норму права, и только в этом случае (при условии государственного санкционирования) они стали правовыми обычаями. Что же касается иных обычаев (неправовых), то они могут проявлять себя как обычные социальные регуляторы, причем в двояком качестве. Если они не получают правового значения (к примеру, обычай, согласно которому представители сторон пожимают руки после подписания договора), то механизм их функционирования находится вне сферы правового регулирования, а для обеспечения их функционирования не будут задействованы правовые средства, вместо них будут действовать иные социальные механизмы. Однако некоторые неправовые обычаи все-таки могут получить правовое значение (если стороны согласовали их применение к своим отношениям). Такие обычаи получили название обыкновений¹⁸. В этом случае можно наблюдать двойственность статуса неправовых обычаев. С одной стороны, в отрыве от конкретного социального отношения они будут продолжать выступать в качестве неправовых обычаев. С другой же стороны (со стороны конкретного отношения), они будут проявлять себя как явления правовые, однако это качество будет проявлять себя не на уровне объективного права, а именно на уровне конкретного правоотношения.

    Что касается концепции контракта, не привязанного к определенному национальному  правопорядку,  эта точка зрения вызывает некоторые вопросы. Дело в том, что в качестве одного из важнейших элементов описанного процесса «интернационализации» договора выступает международный коммерческий арбитраж. Однако если рассмотреть данный вопрос с точки зрения практики, то необходимо отметить, что возможно существование международных контрактов без арбитражных оговорок, а раз так, то в отношении данной группы договоров международный коммерческий арбитраж не сможет проявить себя в качестве внешнего метафактора, который придает валидность договору. К тому же на сегодняшний момент не решен единообразно вопрос о природе международного коммерческого арбитража. Несмотря на это, думается, что сам по себе факт (или даже потенциальная возможность) рассмотрения спора арбитражем, наверное, не может являться фактором, который «денационализирует» контракт, «подчиняя его самому себе». Независимо от того, какой теории международного коммерческого арбитража придерживаться, представляется неоспоримым тот факт, что международный коммерческий арбитраж проявляет тесную связь с правопорядком какого-либо государства, с одной стороны, и с международным правом – с другой. Что касается первого утверждения, то в большинстве государств существуют «государственные» нормы, определяющие базисные параметры международного коммерческого арбитража (в РФ – Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

    Таким образом, свою природу и свои «метанормы»  международный коммерческий арбитраж черпает в национальной правовой системе, именно она придает ему статус особого правоприменительного органа. Связь международного коммерческого арбитража с международным правом отражает другую сторону государственного происхождения арбитража – межгосударственную. Речь идет о том, что современное международное право в своих источниках (которые выражают согласованную волю государств) признает существование международного коммерческого арбитража (к примеру, Нью-Йоркская конвенция о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже). Этот факт свидетельствует о том, что легитимация именно государства признает за международным коммерческим арбитражем указанное качество компетентного правоприменительного органа.

    Что касается рассмотрения контрактных  условий в двух ракурсах (имеются в виду правила первичные и правила вторичные, наделяющие юридической силой первые), то интересно отметить, что в оригинальном тексте применительно к «технологии устранения парадокса» употреблено не выражение «снять парадокс», а выражение «скрыть (conceal) парадокс».

    Международная юридическая мысль придерживается точки зрения, согласно которой современное lex mercatoria представляет собой возродившееся  средневековое торговое право¹⁹. На современное lex mercatoria зачастую накладываются и представления о его предшественнике (medieval lex mercatoria): большинство ученых делают акцент на невластной природе регуляторов. Нам представляется, что подобное положение вещей неслучайно. Ведь регуляторы, имеющие в своей основе властное начало, раскрываются посредством иных категорий (имеется в виду правовое регулирование). Таким образом, их включение в содержание lex mercatoria необоснованно хотя бы потому, что наблюдается явное дублирование (т. е. одни и те же явления будут входить и в состав национального права и в состав lex mercatoria). Появление же нового lex mercatoria обусловлено именно появлением достаточного количества качественно новых по своей природе регуляторов. Естественно, огромное значение имеет и качественная характеристика – подобного рода регуляторы обладают определенной значимостью. В связи с вышеизложенным появляются основания поставить под сомнение включение такого явления как международный договор в состав lex mercatoria. Однако можно возразить, что международный договор есть явление невластное, в том смысле, что исходным методом нормообразования в международном праве является метод координации. Ученые полагают, что данную проблему целесообразно рассмотреть в двух ракурсах: применительно к международному (публичному) праву и международному частному праву. Если рассмотреть первый, то станет очевидным, что международный договор – действительно, есть продукт координации воль государств. В то же время, если экстраполировать данную ситуацию на международное частное право, то можно констатировать, что международный договор проявляет себя как норма права в том смысле, что являет собой общеобязательное правило поведения (даже если такое правило является диспозитивным). В РФ подобное рассмотрение вопроса имеет и нормативное основание – см. ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Таким образом, рассмотренный в ракурсе международного частного права международный договор проявляет себя именно как предписание властного характера. В связи с чем можно полагать, что рассмотрение международного договора в качестве «источника» lex mercatoria противоречит самой сути данного явления, основные черты которого еще находятся в стадии формирования.

    Продолжая  анализ содержания рассматриваемого явления, необходимо отметить, что оно, берет свое происхождение из понятия «обычное». Основным проявлением обозначенной категории является правовой обычай. Правовой обычай является нормой права, соответственно, ему присущи все признаки правовой нормы. Прежде всего, в данном контексте стоит отметить общеобязательность правового обычая. Вполне естественно, что если мы ведем речь о каком-либо обычае делового оборота (торговом обычае), то ясно, что подобное свойство проявляется для участников конкретного вида деятельности²⁰. И хотя  правовой обычай – норма диспозитивная, это не отменяет ее качества общеобязательности. Другой вопрос, что стороны вправе изменять «тело» нормы, но это не колеблет ее основных характеристик как нормы права. Практически все исследователи отмечают, что правовой обычай – так называемая «сложившаяся» норма, в процессе создания которой отсутствовали целенаправленные действия. В совокупности с данным признаком иногда выделяется другой признак – длительность применения правового обычая. Необходимо отметить, что данный параметр – величина оценочная, абсолютизация которой недопустима. В правовой науке фигурирует и такой признак правовых обычаев, как санкционирование. В данном вопросе наблюдается конкуренция различных подходов правопонимания. С одной стороны, мы имеем дело с подходом позитивистским, который предполагает обязательность наличия отсылки законодателя для применения правовых обычаев. Противоположный подход исходит из отсутствия необходимости законодательной отсылки для возможности использования обычая в качестве правового регулятора. На уровне легального подхода к рассматриваемому вопросу наблюдается тенденция к нормативному закреплению принципа санкционирования: данный подход используется в современном законодательстве  (имеются в виду уже упоминавшиеся положения ГК РФ.

    Для включения правового обычая в  источники lex mercatoria оснований нет. На первый взгляд, подобное утверждение противоречит самому смыслу рассматриваемого явления, т. к. правовой обычай формируется в обществе, его формирование и развитие протекают без вмешательства государства, самое непосредственное участие в этом процессе принимают участники гражданского (в т. ч. делового) оборота. Как уже отмечалось, при определении состава lex mercatoria и его правовой природы необходимо исходить из основополагающего индикатора «правовое – неправовое». Государство (и право) признает за правовым обычаем качество источника права, тем самым включая его в содержание категории «правовое». Сам по себе факт различного генезиса норм, генерируемых государством, и норм, существующих в форме правового обычая, не дает достаточных оснований для того, чтобы рассматривать последний как явление, принадлежащее к сфере «неправового». Норма права, санкционирующая обычай и делающая его правовым, является по отношению к нему положением, изменяющим его статус – из правила неправового он превращается в правило правовое (используя терминологию Харта – rule of recognition²¹), что влечет за собой не только формальные перемены, но и реальные последствия для субъектов права. Дело в том, что с указанного момента обретения обычаем статуса правовой нормы он встраивается в иерархию правовых регуляторов²².

    Кстати, исследователи, отстаивающие статус lex mercatoria как отдельной правовой системы, существующей вне государства, также возражают против формирования состава «торгового права» за счет правовых обычаев, однако делают это по несколько иным основаниям. Lex mercatoria в рамках их концепции рассматривается как право, отличное от «обычного» и базируется на решениях позитивного правотворчества и проявляется в формах «частного» законодательства, судебных решений и договорной практики²³. В то же время при определении границ lex mercatoria они отмечают, что это явление может включать как правовые явления, так и неправовые²⁴.

    Еще одно явление, принадлежащее к сфере «обычного», и которое, напротив, целесообразно включить в содержание lex mercatoria – обыкновения. Основное различие между правовым обычаем и обыкновением мы видим, в основном, в признаке общеобязательности. Обыкновение не выступает в качестве нормы права, являя собой обычай неправовой²⁵. Включение обыкновений в состав lex mercatoria необходимо в силу природы данного явления. Обыкновения не являются предписаниями властного характера, а тот факт, что некоторые из них могут разрабатываться международными межправительственными организациями, не колеблет неправового существа этих регуляторов.

    Рассматривая  существо обыкновений, необходимо вернуться  к проблеме санкционирования правовых обычаев. В ГК РФ можно обнаружить различные нормы, которые так  или иначе апеллируют к правовым обычаям. Нам представляется необходимым отметить две статьи: ст. 5 ГК РФ и ст. 1211 ГК РФ. Первая посвящена обычаю делового оборота «вообще». Ст. 1211 говорит об обычаях в ракурсе общеупотребляемых торговых терминов. Норма предусматривает, что если стороны употребили в договоре принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота. На наш взгляд, данное правило является весьма неоднозначным и по содержанию, и по форме его выражения. Так, норма говорит о согласовании сторонами применения обычая. В то же время стоит отметить, что обычай, будучи правовой нормой, не нуждается в каком-либо признании со стороны субъектов правоотношения, стороны могут лишь изменить правило, предусмотренное правовым обычаем, что является традиционным проявлением диспозитивности обычно-правовой нормы нормы. Рассматриваемая ситуация имеет отношение, прежде всего, к международным правилам толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМС». Природа ИНКОТЕРМС и практика его применения свидетельствуют о том, что обращение к его правилам возможно лишь при условии, что стороны выразили согласие на его применение (о чем, собственно, говорится и в самих ИНКОТЕРМС). Но именно данное обстоятельство недвусмысленно указывает на то, что рассматриваемые правила не могут являться правовым обычаем (т. е. правовой нормой).