СОДЕРЖАНИЕ 
 
 
 
 
 
 

ВВЕДЕНИЕ

    Одной из ключевых проблем международного частного права  является определение  применимого права. Не прекращаются поиски наиболее удачного метода решения  этой проблемы.

    В последние десятилетия в практике международной торговли стороны нередко ориентируются на новые процессы нормативного регулирования своих отношений. Растет объем нормативных предписаний, унифицированных на международном уровне.    

    Реализуя  принцип автономии воли, стороны по ряду причин могут отказаться от выбора национального права, которое регулировало бы их отношения. В случае, если они желают  избежать полного либо частичного применения национальной правовой системы, в их распоряжении имеется довольно широкий набор процедур, применимых в отношении международных контрактов. Так  иногда делаются ссылки на принципы международного (публичного) права, на общие принципы права, на общие принципы, разделяемые всеми или двумя и более национальными либо региональными правовыми системами. Ссылки также могут быть сделаны на применимость обычаев или обыкновений международной торговли либо на "транснациональное торговое право", или так называемое lex mercatoria. Значение подобных процедур, естественно, не одинаково.

    Крайне  важный и наиболее спорный вопрос — существование lex mercatoria. В последние десятилетия в юридической литературе получила широкое распространение теория, согласно которой в современном мире появилась некая совокупность юридических норм, обособленная от национальных систем права и регламентирующая внешнеэкономические операции. Для ее обозначения используется термин lex mercatoria, или "транснациональное право". Предметом его считаются международные коммерческие операции — купля-продажа, подряд, аренда, перевозка, расчетные и кредитные отношения и т. д. Сторонники этой теории относят к числу источников такого права различные документы. Чаще всего упоминаются международные конвенции, модельные законы для государств, разработанные на международном уровне, международные обычаи и обыкновения, типовые контракты, транснациональные кодификации и т. д., вплоть до конкретных арбитражных решений.

    Дискуссия о существовании этого права  ведется уже довольно давно. Ставится вопрос о том, достаточно ли перечисленных выше источников для утверждения его существования как комплекса правовых норм и — самое основное — может ли ненациональная правовая система, выводимая из столь различных и неконкретизированных источников, быть определена как применимый транснациональный закон.

     Целью исследования является детальный анализ понятия и роли «Lex mercatoria».

    Задачами  исследования являются:

• обзор  существующих точек зрения на явление «Lex mercatoria»;
• анализ влияния регуляторов на «Lex mercatoria»;
• анализ принципов  в качестве особого проявления «Lex mercatoria»;
• обзор практики коммерческого арбитража.

ГЛАВА 1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕОРИИ «LEX MERCATORIA»

1.1 Понятие «Lex mercatoria»

    Сегодня, в условиях научного плюрализма, появились  совершенно новые подходы к самому пониманию права, а также к  разграничению его со смежными понятиями. Так, если ранее при определении права акцент ставился на воле господствующего класса и на силе государственного принуждения, то сегодня возникает масса вопросов относительно того, что такое право в объективном смысле, а что такое «неправо». В науке международного частного права этот вопрос приобрел специфическое звучание. Вынося данный вопрос на более высокий уровень теоретического обобщения, можно сказать, что на сегодняшний момент актуален вопрос относительно соотношения и взаимоотношения между правовым и неправовым регулированием. Феномен саморегулирования известен обществу достаточно давно. Различные объединения индивидов с целью выработки собственных правил можно проследить в течение всей истории разумного человечества. В данном случае мы имеем в виду «частное» объединение, т.е. отличное от государства¹.

    Отношения лиц, имеющих различную государственную  принадлежность и вступающих в отношения  частного порядка, могут регулироваться правилами, получившими название lex mercatoria (new lex mercatoria). Сегодня, однако, вряд ли можно утверждать, что существует единообразное восприятие данного термина и понятия, которое он обозначает.

    Так можно выделить три основные трактовки:  

      1. Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria — автономный правовой порядок, формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.

     2. Lex mercatoria рассматривается как свод правил, применимых для разрешения споров, выступающий в качестве альтернативы для применимого в данном случае национального закона.

    3. Lex mercatoria воспринимается лишь как  дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.

      Принято считать, что lex mercatoria имеет в своем составе обычаи, обыкновения, типовые договоры, стандартные  условия и т. д. Некоторая  неопределенность существует в  вопросах целесообразности включения  в состав lex mercatoria международных  договоров, в частности Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи». Существует, наконец, критика самой концепции lex mercatoria: некоторые исследователи ставят под вопрос сам факт существования подобного явления². Считается, что появление подобных концепций существования относительно автономных социальных регуляторов отражает реалии сегодняшнего дня в сфере международных невластных отношений. Очевидно, что в современном мире формируется определенная совокупность регуляторов общественных отношений, которая не вписывается в полной мере в традиционные представления людей о праве.

1.2 Обзор  существующих точек зрения на явление «Lex mercatoria»

    В науке известно мнение, что некий  регулятор, отличный от национальных правовых систем, возможно, и существует. Однако к подобному явлению не стоит применять термин lex mercatoria, т. к. сегодня он приобрел настолько неоднозначное значение, что говорить о каком-либо единообразии просто не приходится.

    В современной теории права предпринимаются  попытки взглянуть на проблему lex mercatoria с разных позиций.

    К. Хайет видит lex mercatoria как «принципы развивающегося транснационального или международного торгового права, способные к правореализации посредством применения компетентными субъектами (судьями или арбитрами) в качестве источника правовых норм…»³.

    Датский правовед Оле Ландо при характеристике анализируемого явления отмечает, что оно представляет собой «правовые нормы, общие для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю или для государств, вовлеченных в спор, либо, при невозможности их установления, нормы, которые представляются наиболее подходящими и справедливыми»⁴.

    Клаус Питер Бергер предлагает следующие основные тезисы в развитие своей позиции по данному вопросу. Во-первых, в традиционной теории источников права такое явление, как государственный суверенитет (state sovereignty) проявляется на сегодняшний момент не так рельефно. И, во-вторых, как следствие этого, договорное соглашение приобрело роль источника права не только для сторон, которые заключили договор, но и для бизнес-сообщества в целом⁵.

      Андреас Нолке  высказывает мысль, что «даже более радикальный отход от традиционной межгосударственной модели лежит в эволюции «частной властности» (private authority) в международных делах»⁶.

    Люк Ноттаж, обращаясь к вопросу о lex mercatoria, предлагает рассматривать его в двух ракурсах: материальном и процессуальном. Говоря о последнем, автор отмечает, что «арбитры развивали и применяли не только новое материальное lex mercatoria, но и «новое процессуальное lex mercatoria» – общие нормы, регулирующие различные стадии процесса рассмотрения споров»⁷.

    Гральф-Петер  Каллисс, анализируя рассматриваемые вопросы, обращается к понятию транснационального коммерческого права. «В контексте международного коммерческого права, – пишет он, – термин «транснациональное право» используется в другом, весьма специфичном смысле: транснациональное (коммерческое) право в данном случае означает третью категорию права, нечто, находящееся между традиционной дихотомией национального и международного права, т. е. автономную надгосударственную правовую систему, основанную на базисных принципах права, извлеченных путем функционального сравнительного анализа общих понятий национальных правовых систем (например, принципы УНИДРУА и подобные им документы), а также базирующуюся на обычаях и обыкновениях международного делового сообщества (например, стандартные формы договоров, общие условия и т. д.) и обеспеченную международным коммерческим арбитражем»⁸. В последующем автор формулирует весьма схожее определение: «транснациональное право – автономная правовая система третьего уровня, находящаяся за пределами национального и международного публичного права, созданная и разрабатываемая правотворческими силами появляющегося глобального гражданского общества, основанная на общих принципах права и социальных обычаях, приводимая в действие субъектами, осуществляющими частное разрешение споров и кодифицируемая (если это происходит) субъектами, формулирующими частные нормы»⁹.

    В вопросе о нормативном составе lex mercatoria Каллисс выделяет два основных возможных подхода: во-первых, абстрактное  естественное право, общие принципы права, права человека, общие для  правовых систем принципы. К этой группе исследователь относит принципы УНИДРУА и ЛАНДО. Вторая группа – обычаи, право, стандартные условия договоров и т. д.¹⁰ В дальнейшем автор предлагает посмотреть на правовую систему как на систему коммуникаций. Если при рассмотрении данных вопросов перенести центр тяжести с норм на процесс коммуникации, то необходимы три вида коммуникации: а) истец; b) ответчик; с) суд. В видении автора данные три элемента составляют правовую систему, построенную по принципу «правовое – противоправное». При подобном подходе нет необходимости в нормах (по крайней мере, в организованном своде норм). Нормы будут образовываться естественным образом параллельно с судебными решениями, т. е. в качестве ratio decidendi решения.

    Таким образом, для того чтобы рассматривать lex mercatoria в качестве правовой системы, необходимо наличие суда и большого количества споров, возникающих в международной коммерческой практике. При наличии данных условий, lex mercatoria, как система норм разовьется самостоятельно¹¹.

    Виднейший немецкий социолог права Гюнтер Тойбнер, анализируя рассматриваемую проблематику, отмечает, что можно наблюдать ряд зарождающихся форм глобального права (global law), ни одно из которых не является созданием государств. Развивая данное положение, исследователь предлагает три аргумента.

    Во-первых, глобальное право может быть адекватно объяснено теорией правового плюрализма, которая должна обратить внимание на новые правовые образования, возникающие из разнообразных глобализационных процессов в различных секторах гражданского общества независимо от права государств.

      Во-вторых, появляющееся глобальное (не международное) право представляет  собой автономный правопорядок, который не должен рассматриваться  как противостоящий стандартам  национальных правовых систем. Мировое  глобальное право не обладает  политической и институционной поддержкой на глобальном уровне.

    В-третьих, относительная отдаленность от международной  политики не защитит глобальное право  от реполитизации, которая будет  осуществляться не через традиционные политические институты¹².

    Описывая  характеристики подобного «глобального права», Тойбнер отмечает, что его границы будут определяться не территорией, как это имеет место в отношении государств, а невидимыми корпорациями, рынками, профессиональными сообществами. Что же касается источников права, то автор полагает, что законодательные органы будут терять свою значимость с развитием процесса глобализации. Глобальное право возникает из самоорганизованных процессов структурного объединения права с постоянными специализированными процессами глобализации¹³.

    Таким образом, одним из основных вопросов будет выступать вопрос об образовании норм. Образуются они в рамках национальной политики или международных политических отношений, в рамках судебного процесса в национальных либо международных судах или в глобальном экономическом и других социальных процессах. Вполне логично, что следующим блоком анализа становится вопрос о санкциях. Их автор рассматривает как один из вариантов обеспечения нормативности. В развитие указанных положений, Г. Тойбнер делает вывод, что «правовой плюрализм в таком случае определяется не как свод конфликтующих (конкурирующих) социальных норм, а как разнообразие различных коммуникативных процессов в заданном социальном поле, которые воспринимают социальные действия согласно двоичному коду правовое – неправовое»¹⁴.