Способы обеспечения возврата кредита

     3. Банковская гарантия. Сущность этого  способа обеспечения исполнения  кредитных обязательств состоит  в том, что банк или иное  кредитное учреждение (гарант) дают  по просьбе другого лица (заемщика-принципала) письменное обязательство уплатить банку-кредитору принципала (бенефициару) — в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства — денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

     Заслуживают внимания те характерные особенности  банковской гарантии, которые выделяют ее в отдельный, самостоятельный способ обеспечения исполнения кредитных обязательств.

     Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией: в качестве гаранта могут  выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации; заемщик (должник-принципал), обращающийся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии; и лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), являющемуся кредитором в основном обязательстве.

     Во-вторых, банковская гарантия представляет собой  одностороннее обязательство в  письменной форме, в соответствии с  которым гарант обязуется оплатить кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

     Право кредитора в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования до истечения срока, оговоренного в гарантии, это требование должно отвечать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией и быть оформлено с приложением документов, указанных в гарантии, и обоснованием нарушения заемщиком основного обязательства.

     В-третьих, за выдачу банковской гарантии заемщик  уплачивает гаранту вознаграждение, размер и порядок уплаты которого определяется соглашением о выдаче банковской гарантии.

     В-четвертых, одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения  исполнения обязательств — это независимость  банковской гарантии от основного обязательства. Принцип независимости обязательства гаранта перед кредитором от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования кредитора могут служить только обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

     Отмеченные  характерные черты банковской гарантии свидетельствуют о том, что по существу для банка-кредитора надежным обеспечением служит функционирование механизма возвратности кредита.

     На  практике зачастую используются комбинированные способы обеспечения возврата кредита, создающие не один, а два и более «поясов безопасности». Выделяют три основных рубежа безопасности кредита:

— «первый  пояс» — это наличность, доходы заемщика;

— «второй  пояс» — это активы, предлагаемые заемщиком в качестве обеспечения погашения кредита;

— «третий  пояс» — гарантии, которые дают юридические лица в качестве обеспечения  кредита, в том числе гарантии администраций регионов и федеральных  ведомств.

     Можно последовательно использовать все  три «пояса», а можно их любую комбинацию — жестких схем не существует.

     Главный принцип, которого в идеале должны придерживаться банки при комбинировании обеспечения, — это поиск компромисса, создание такой схемы, которая была бы выгодна  не только банку, но и клиенту.

     Можно выделить общие направления в  работе по обеспечению возврата кредита. Во-первых, при вынесении решения  о предоставлении кредита основное внимание должно быть уделено тому, чтобы параметры кредита отвечали выбранному дополнительному способу  обеспечения: его стоимости и ликвидности. Во-вторых, каждый вариант дополнительного обеспечения должен рассматриваться с точки зрения банковского законодательства с учетом регулирующих нормативов Центрального банка РФ. 

     2. ЗАЛОГ: ПОНЯТИЕ,  СУБЪЕКТЫ, ПРЕДМЕТ,  ФОРМА. ПОРЯДОК И ОСНОВАНИЯ ОБРАЩЕНИЯ ВЗЫСКАНИЯ НА ЗАЛОЖЕННОЕ ИМУЩЕСТВО.

     Залог известен со времен римского права, которое  относило его к разряду прав на чужие вещи. На ранних стадиях развития римского права формой залога являлась фидуция, которая представляла собой продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа в условленный срок. Другой, более развитой формой залога был пигнус, при котором должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь во владение, а не в собственность, как при фидуции. Наиболее совершенную форму залога представляла собой ипотека, при которой вещь, переданная в залог, оставалась во владении собственника и не переходила кредитору. Сегодня понятие «ипотека» используется в нескольких значениях: а) форма залога с оставлением предмета залога у залогодержателя; б) особое вещное право на имущество, позволяющее обеспечить требования кредитора путем распоряжения объектом ипотеки; в) залог недвижимого имущества.

     Субъекты  залогового ПО: залогодатель (лицо, предоставившее имущество в залог) и залогодержатель (лицо, принявшее имущество в залог). В их качестве могут выступать Ю и ФЛ. Залогодержателем может быть только кредитор, их личности совпадают во всех случаях. В случаях, когда предметом залога выступает имущество 3 лица, договор залога заключается от имени собственника имущества, а не от имени должника.

     В сегодняшнем отечественном ГП под  залогом понимается правоотношение, в котором кредитор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом  обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом «верю не лицу, а вещи». При залоге вещи имеет место реальный кредит, как средство ОИО в случае, если должник не оправдает доверия. С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чужим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет возможность извлечь из заложенного имущества его ценность независимо от воли должника.

     Предмет залога

     В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом  залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные  права (требования), за рядом исключений.

     К исключениям в смысле ст. 336 ГК РФ относятся: имущество, изъятое из оборота; требования, неразрывно связанные с  личностью кредитора. К таковым, в частности, относятся требования о возмещении вреда, причиненного жизни  или здоровью, требования об алиментах; права, уступка которых запрещена законом.

     Кроме того, ГК РФ содержит положение о  возможности расширения круга объектов гражданских прав, которые не могут  быть предметом залога. В соответствии с п. 2 ст. 336 ГК РФ залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

     Данная  оговорка дает возможность запретить  в законе (но только в законе) залог  практически любого имущества, поскольку ГК РФ не устанавливает критерий, на основании которого имущество может быть объявлено незалогоспособным. Что же касается указания на возможность запрета или ограничения залога имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, то, следует согласиться с Вишневским А.А.47 в том, что эта оговорка представляется не слишком удачной. В самом деле, если передается в залог имущество, на которое нельзя обратить взыскание, то это означает, что возникает залоговое право, которое не может быть реализовано — голое право.

     Перечень  имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст. 446 Гражданского процессуального  кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ48. В случае отсутствия прямого запрета в законе это  имущество может быть предметом залога, и может возникнуть ситуация при которой залогодержатель не сможет удовлетворить свои требования при невыполнении основного обязательства должником из стоимости заложенного имущества.

     Формулировка  Закона РФ «О залоге» об имуществе, которое может быть предметом залога, являлась также неудачной. Согласно ст. 6 Закона предметом залога могло быть всякое имущество, которое в соответствии с законодательством РФ может быть отчуждено залогодателем. В силу этой формулировки получается, что предметом залога может быть имущество граждан, на которое нельзя обратить взыскание. Ведь добровольно это имущество может быть гражданами отчуждено.

     Было  бы гораздо правильнее закрепить  в законе императивное правило о  том, что имущество, на которое не может быть обращено взыскание, не может  являться и предметом залога. Поэтому  формулировка в ч.2 ст. 4 Закона Украины  “О залоге ” относительно предмета залога представляется юридически более выверенной: “Предметом залога может быть имущество, которое в соответствии с законодательством Украины может быть отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено взыскание”.

     В соответствии с п. 1 ст. 336 ГК РФ не может  быть предметом залога имущество, изъятое  из оборота. Виды имущества, изъятого из оборота, должны быть прямо указаны  в законе (ст. 129 ГК РФ “Оборотоспособность  объектов гражданских прав”).

      Следует отметить, что ни в законодательстве России, ни Украины нет специальной статьи о видах залога. Российское законодательство выделяет два основных вида залога: 1) залога передачей имущества залогодержателю (заклад); 2) залог с оставлением имущества у залогодателя. Помимо видов (форм) залога различают подвиды залога. Подвиды залога могут быть выделены по предмету залога, например ипотека – залог недвижимости, залог ценных бумаг и имущественных прав и т. д. Выделяют также подвиды залога по особенностям договора, их юридической конструкции. По этому признаку в качестве особых разновидностей залога действующее российское гражданское законодательство выделяет залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде (ст. 357, 358 ГК РФ).

     Об  общих подходах к этому вопросу  украинского законодателя можно сделать вывод из структуры Закона Украины “О залоге”. Закон как самостоятельные разновидности (формы) залога выделяет: 1) ипотеку; 2) залог товаров в обороте; 3) заклад; 4) залог имущественных прав; 5) залог ценных бумаг.

     1) Ипотека

     Ипотекой по российскому законодательству признается залог недвижимого имущества, которое остается во владении и пользовании залогодателей. Определение недвижимости содержится в ст. 130 ГК РФ. Согласно данной статье к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения. Кроме того, ГК РФ относит к недвижимым вещам также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, оговорив при этом, что законом к недвижимому может быть отнесено и иное имущество. Закон об ипотеке уточняет, что по ипотеке может быть заложены предприятия, недвижимое имущество, используемое в предпринимательских целях, жилые дома, квартиры, их части, состоящие из изолированных комнат, дачи, гаражи, и др. По украинскому законодательству согласно ст. 39 Закону Украины “О залоге”, кроме того, в порядке, предусмотренном разделом II этого закона ²Ипотека² совершается залог транспортных средств.

     Квалифицирующими  признаками ипотеки выступают: а) предмет  договора о залоге, каковым может  являться лишь недвижимое имущество (имущество, отнесенное законодательством недвижимым вещам), и б) сохранение за залогодателем прав владения и пользования этим имуществом. Такое понимание ипотеки является более узким по сравнению с римским правом (равно как и подходом к ипотеке современных законов многих зарубежных стран), которым допускалась ипотека любого имущества при условии, что последнее оставалось у залогодателя.

     2) Залог товаров в обороте.

     Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением  их у залогодателя и с предоставлением  залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК РФ, раздел III Закона Украины ²О залоге²).

     Уменьшение  стоимости заложенных товаров в  обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного  залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

     Из  этого определения следует ряд  существенных особенностей данного  вида залога.