Правовые и организационно-экономические основы франчайзинга

     Еще один недостаток договора коммерческой концессии: необходимость двойной  регистрации — в Роспатенте и  Регистрационной палате.

     Также к числу недостатков относится  отсутствие достаточной правовой базы, регулирующей франчайзинговые отношения. Именно поэтому некоторые компании отказываются от применения единого  договора франчайзинга и заменяют его  пакетом других договоров (индивидуально  разработанных для конкретной системы). Например, некоторые компании не заключают  договор франчайзинга, а подписывают  со своими партнерами: лицензионный договор, договор комиссии, займа и продажи  оборудования (может быть заменен  на договор лизинга). Иные компании регламентируют отношения с франчайзи договорами о поставках продукции и аренды торгового места (павильона, киоска). Даже многие из тех компаний, которые используют договор концессии, вместе с ним подписывают еще и лицензионный договор, и договор поставки (либо договор о сотрудничестве).

7. ПРОБЛЕМЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ФРАНЧАЙЗИНГА

      Все возрастающее количество судебных споров, связанных с договором коммерческой концессии, подтверждает сложность  его использования на всех стадиях  правоприменения – от преддоговорного  этапа, регистрации до акта о его  исполнении. Комплексный характер данного  вида договора, объединяющий несколько  разноплановых обязательственных  правоотношений, вкупе с относительно слабым законодательным регулированием диктует необходимость максимально  четкого и детального подхода  к регулированию прав и обязанностей сторон, о чем убедительно свидетельствует  и правоприменительная практика. В силу вышесказанного обзор основных проблем, возникающих при применении норм договора, представляется наиболее актуальным.

      Одним из самых дискуссионных моментов является передача прав на фирменное  наименование в рамках договора коммерческой концессии. Статья 1027 ГК РФ предусматривает  возможность предоставления права  использования фирменного наименования в рамках договора коммерческой концессии.

      Речь  ни в коем случае не идет об отчуждении права на фирменное наименование. В силу Положения о фирме 1927 г. и п. 2 ст. 559 ГК РФ фирменное наименование не может быть отчуждено отдельно от предприятия.

      По  сути, отношения франчайзинга формируют  два основных элемента: это передача франчайзи права пользования  комплексом исключительных прав франчайзера (брэндом, а также производственными  и коммерческими секретами) и  предоставление льгот, преференций, различных  форм поддержки со стороны франчайзера. Увы, в обоих случаях немало «подводных камней».

      Существует  множество преднамеренно запутанных, мошеннических схем, в рамках которых  франчайзер получает деньги по договору, продавая фактически не существующий, никому не известный, а потому не имеющий  ценности брэнд. Порою речь идет о  банальном обмане, когда франчайзер многократно завышает суммы предполагающихся доходов, обещая потенциальному партнеру просто золотые горы. Во многих странах  для предотвращения подобных случаев  действует целый свод законов  и подзаконных актов, регулирующих соблюдение правил честного ведения  бизнеса и направленных на строгое  выполнение всех обязательств, взятых на себя франчайзером в отношении  будущего франчайзи.

      В России, к сожалению, пока ничего подобного  нет, поскольку закон о коммерческой концессии не позволяет полностью  решить все возникающие проблемы.

      Априори в мировой практике признается, что  договор франчайзинга всегда с различной  степенью жесткости отстаивает интересы франчайзера, поскольку именно он является владельцем идеи, реально существующей сети, исключительных прав и т. п. Он в конечном итоге отвечает за репутацию  всей сети и, как следствие, каждого  в отдельности предприятия. Именно франчайзер устанавливает обязанности  и ограничения, которые он налагает на своего партнера, а также определяет свои обязательства перед партнером.

      Таким образом, любой потенциальный франчайзи  должен внимательно проанализировать всю систему обязанностей сторон, так как здесь может содержаться  ряд неудобных и невыгодных для  него аспектов. Например, франчайзер, несмотря на реальные требования экономической  и рыночной ситуации в регионе, не предоставляет партнеру ряд льгот  и преференций, требуя при этом довольно больших отчислений в свою пользу. Такая ситуация может закончиться для потенциального франчайзи разорением и прекращением деятельности в силу нерентабельности его бизнеса.

      Другой  проблемный узел – исключительные права франчайзера. Во-первых, следует  выяснить, владеет ли он этими правами  в действительности. Например, в  договоре написано, что франчайзер передает в пользование «комплекс  исключительных прав» - права на коммерческое обозначение, торговую марку и коммерческую информацию (ноу–хау). Так вот, в  рамках этой формулировки он передает вам «ничто». В нашем законодательстве очень плохо, если не сказать совсем, не определено, что такое коммерческое обозначение.

      И, наконец, следует обязательно обратить внимание, на кого возложена обязанность  по регистрации договора. Ведь франчайзи  может даже не знать, что договор  необходимо регистрировать, особенно если по нему передаются исключительные права, касающиеся Роспатента или ФИПСа. Региональный франчайзи может столкнуться  со значительными трудностями и  дополнительными затратами при  регистрации договора, а в худшем случае возможно признание договора ничтожным, то есть недействительным.

      При заключении договора франчайзинга следует  исходить из того, что это сотрудничество во имя общего блага, как бы напыщенно  это ни звучало. Однако франчайзи  должен быть готов к тому, что  он подписывает договор, а договор  всегда налагает на стороны некие  ограничения и обязательства.

      Несовершенство  законодательства по договорам коммерческой концессии очень затрудняет всю  работу. Например, в России нельзя переподписывать  договор, ухудшая условия франчайзи, даже если это ухудшение реально  происходит только на бумаге, а на деле оборачивается для него определенными  выгодами. Еще одна сложность –  по истечении срока действия мы обязаны  заключать новый договор коммерческой концессии, а не просто пролонгировать предыдущий. И, наконец, в договоре обязательно  должен быть указан франшизный взнос, даже если франчайзер его не берет. Это поле для неправовых действий, особенно в условиях, когда многие начинающие франчайзеры, вместо того чтобы проработать собственный вариант договора, лепят его из нескольких фрагментов, заимствованных у коллег. Именно такие, собранные на "живую нитку", договора могут нанести наибольший ущерб интересам франчайзи.

      Для нормального развития франчайзинга на сегодняшний день в России нет  грамотной юридической основы. На деле ничего, кроме торговой марки, запатентовать невозможно. Нельзя же присвоить себе в качестве ноу–хау  круглую форму блинов! В результате клонов «Теремка» по всей России уже, наверное, - десятки. То же самое вышло  и с «Крошкой–Картошкой». Ее владельцы  и сами когда–то «прихватизировали» идею запеченного картофеля, наполненного различными салатами-начинками, в Турции. Идея была успешно привита на московскую почву. А затем точно так же поступили с «изобретателями» их партнеры из Сибири. Так что единственной защитой для франчайзера может  быть только хорошо узнаваемый брэнд, подкрепленный уверенностью потребителя  в стабильном, на сто процентов  гарантированном качестве предлагаемого  продукта.

      Вместе  с тем пользователь должен знать  о том, что у него есть определенные права и гарантии в отношениях с правообладателем. Так, при досрочном  расторжении договора (как заключенного на определенный срок, так и без  указания срока) инициирующая сторона  должна уведомить контрагента за шесть месяцев, если договором не установлен более длительный срок (п. 1 и 2 ст. 1037 ГК РФ). При этом досрочное  расторжение договора, заключенного на определенный срок, регистрируется в органе, осуществившем государственную  регистрацию правообладателя.

      Негативные  последствия для сторон договора можно смягчить путем вдумчивого и тщательного подхода к его  составлению. Можно включить взаимные гарантии сторон, например, о действительности прав франчайзора, о его обязательствах поддерживать в силе права на фирменное  наименование, товарные знаки и патенты. В интересах пользователя можно  также предусмотреть положения  о невыдаче концессий третьим  лицам на лицензионной территории, о преимущественном праве продления срока договора при соблюдении определенных условий и т.п1.

      8. НЕОБХОДИМОСТЬ РЕФОРМИРОВАНИЯ  ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА  РФ

      Существует  еще ряд проблем, сдерживающих развитие франчайзинга в нашей стране. Основные из них можно классифицировать по причинам их возникновения: экономические, организационно-правовые, социально-психологические.

      Хотя  франчайзинг – это экономический  инструмент и его проблемы в первую очередь следует искать в сфере  экономики, в России сдерживание  развития франчайзинга происходит, прежде всего, в правовой сфере.

      Эти проблемы связаны с практически  полным отсутствием правового обеспечения  франчайзинга в России. Отечественное  законодательство практически не оперирует понятием «франчайзинг». Коммерческая концессия, которой посвящена глава в Гражданском кодексе РФ, далеко не эквивалентна понятию «франчайзинг». Отсутствие правовой базы существенно сужает возможность развития франчайзинга и в первую очередь значительно усложняет возможность кредитования франчайзи.

      Основные  проблемы франчайзинга в России в  настоящее время концентрируются  в области права. В современной  правовой системе России термин «франчайзинг»  встречается только один раз, в 54 главе  Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), где  утверждается: «коммерческая концессия» является синонимом франчайзинга.

      Юридически  термин «франчайзинг» в законодательной  базе не определен, значит, нет юридического факта, попросту говоря, нет регулирования  правоотношений франчайзинга. ГК РФ содержит гл. 54 «Коммерческая концессия». Но законодатель не сказал, что это  франчайзинг. Знак равенства между  понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» ставится в комментарной части к ГК РФ. Однако этот вопрос может быть решен только на законодательном уровне, с внесением соответствующих изменений в законодательную базу.

      Глава 54 ГК РФ, по мнению многих специалистов, является очень неудачной. Однако это  не означает, что аналогия франчайзинга в России невозможна. У нас уже  начали формироваться и будут  формироваться и расти национальные системы, учитывающие особенности  российского рынка. При этом, как  показала практика, совершенно необязательно  при формировании системных связей использовать договор коммерческой концессии.

      Франчайзинг в нашей стране приходится базировать на комплексном договоре, основанном на ряде статей ГК РФ и законодательных  актов, то есть на «обходных» правовых схемах.

      Все это затрудняет использование франчайзинга в отечественной экономике. Повышение  эффективности и развитие франчайзинга в России требует внесения изменений  в законодательство.

      Ими необходимо достичь следующих целей: создание условий для реальной конкуренции  франчайзинговых систем с традиционно  сложившимися механизмами реализации товаров; обеспечение удобства применения законодательных актов для участников франчайзинговой системы; создание прозрачности франчайзинговой системы  и ее элементов для контролирующих органов.

      Для реализации поставленных целей необходимо создать систему законодательных  актов, в которую должны входить: Гражданский кодекс Российской Федерации, содержащий основные положения, регулирующие использование франчайзинга в России; Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации»; законы, регулирующие права на интеллектуальную собственность  и ответственность за ее нарушения; Налоговый кодекс РФ и связанные  с ним законы и подзаконные  акты.

      В этой системе необходимо разработать  и принять новый закон о  франчайзинге, а в остальные нормативные  акты внести изменения.

      В Гражданский кодекс РФ необходимо: ввести понятие и определение  франчайзинга; сформировать основные понятия и их типологию, такие  как товар, объект франчайзинга и  субъекты франчайзинга (франчайзер и  франчайзи); определить типологию видов  франчайзинга и особенности их использования; ввести понятие франшизы (договор  франчайзинга).