Некоторые же авторы настаивают на том, что конвалидация ничтожных сделок невозможна, но, сталкиваясь с трудностями на практике объяснения некоторых фактов, приходят к выводу, что это совсем иное явление, которое не назовешь исцелением ничтожности. Так Л. Кариота Феррара говорит о том, что иск о ничтожности принадлежит неопределенному кругу субъектов, и чтобы имело место несомненное подтверждение, сделку должны подтвердить все возможные заинтересованные лица. Это заставляет склониться к тому, что речь здесь идет скорее не о подтверждении, а об отказе некоторых лиц от иска о ничтожности с последствием для них в виде невозможности ссылаться затем на ничтожность, ибо они связаны собственным заявлением. Нельзя согласиться с таким мнением, поскольку ничтожная сделка недействительна с момента заключения такой сделки, а не по определению суда, следовательно, также не зависит от предъявленного иска.

     Следует отметить, что недействительность порочной сделки всегда обусловлена ее несоответствием  императивным правовым предписаниям, поэтому результатом такого несоответствия является ничтожность. Оспоримость является проявлением диспозитивного начала, должна устанавливаться только как исключение из правил. А вытекающая из таких сделок конвалидация является правовым последствием данной диспозитивности, поэтому для императивной нормы ничтожности должна быть исключением. Непосредственно в таком виде соотношение ничтожности и оспоримости закреплено в действующем Гражданском кодексе.

2. Конвалидация  недействительных сделок и ее последствия

2.1. Конвалидация недействительных  сделок с пороками  в субъекте

     В оспоримых сделках порок в  субъекте связан  в первую очередь  с нарушением воли. При совершении оспоримой сделки может нарушаться юридически значимая воля самого лица, которое совершает сделку, или определенного третьего лица, уполномоченного давать согласие на совершение данной сделки. Все оспоримые сделки характеризуются одним общим материальным признаком: их составы всегда связаны с нарушением воли определенного лица.

     Это может быть воля лица, которое непосредственно  совершает данную сделку (или его  представителя), когда воля имеет  конститутивное (правообразующее) значение для состава (обман, заблуждение, угрозы, совершение сделки в состоянии, когда  гражданин не способен понимать значение своих действий или руководить ими и т.д.). Также это может быть нарушение воли третьего лица, чье согласие требуется для совершения сделки (законные представители, антимонопольный орган, дающий согласие на совершение сделки).

     Если  брать за основной данный признак  оспоримых сделок, то тогда все  остальные признаки оспоримости  будут лишь логическим следствием этого  признака. Из этого следует, что только лицо, воля которого нарушена, может  судить о нарушении его внутренней воли и соответственно только данное лицо имеет право на оспаривание и право на конвалидацию, то есть подтверждение данной сделки. Прослеживается зависимость действительности или недействительности оспоримой сделки от воли лица. Это обусловлено тем, что только это лицо по своей воле может устранить нарушение, если оно было, и подтвердить действительность сделки (конвалидация). Такое подтверждение будет иметь место, как по прямому заявлению лица, так и может выводиться из его конклюдентных действий, косвенно одобряющих данную сделку (действия по исполнению сделки, предъявление другой стороне требования об ее исполнении и т.д.).

     Признак относительности оспоримых сделок является следствием особенностей основания  недействительности данных сделок: все  они связаны с нарушением воли определенного лица и именно этим лицом определяется дальнейшая судьба данной сделки.

     Что касается ничтожных сделок, то нужно  сказать, что в эту категорию  попадают сделки совершенные с недееспособными  или лицами, не достигшими четырнадцатилетнего возраста (малолетние) – ст.171, 172 ГК. Если отпадает само предположение, ввиду которого установлена недействительность данных сделок, то есть сделка совершена к выгоде недееспособного (малолетнего), то нет никаких препятствий допустить возможность исцеления такой сделки по требованию законного представителя данного лица (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК). Для такой выгоды должна быть характерна реальность и объективность, определение ее производится не в момент совершения такого договора, а на момент рассмотрения данного спора, причет с учетом возможным изменений в последующем. Лишь при соблюдении этих условий конвалидация будет выполнена в интересах недееспособного (малолетнего). В необходимых случаях судом назначается экспертиза для установления соответствия сделки и ее конвалидации интересам недееспособного (малолетнего), также возможно привлечение к участию в деле государственных органов, органов местного самоуправления, в том числе органы опеки и попечительства, для дачи заключения. Только при соблюдении этих условий возникает право на конвалидацию ничтожной сделки.

     Кто в данном случае является носителем  права признания данной сделки действительной?

     Исцеление такой сделки производится по требованию законного представителя недееспособного (малолетнего). Но носителем интереса в исцелении сделки и субъектом права на иск о конвалидации является сам недееспособный (малолетний). Законный представитель действует от имени и в интересах недееспособного лица (малолетнего) и в данном случае осуществляет его субъективное право. В суде он будет являться судебным исполнителем. Из этого следует, что в дальнейшем при последующим признании недееспособного гражданина дееспособным или приобретение дееспособности несовершеннолетним они реализуют свое права на иск о конвалидации сделки, совершенной ими в период недееспособности,  самостоятельно, не смотря на то, что данное положение не указано в нормах ГК. Хотя данное предположение должно было бы быть отражено в законодательстве.

2.2. Конвалидация  недействительных  сделок с пороками формы

     Советское гражданское право не знало понятий конвалидации, но практика применения исцеления сделок несоответствующих форме все-таки получило свое закрепление в то время. Полная недействительность сделки в результате несоблюдения установленной формы наступала в случаях указанных в ст. 29 ГК. Несоблюдение нотариальной формы всегда влекло за собой недействительность сделки. В тех случаях, когда законом установлено нотариальное удостоверение договора, договор считался заключенным со времени его нотариального удостоверения. Следовательно, до этого момента не было действительного договора.

     Если  договор признавался недействительным ввиду нарушения требуемой законом  формы, но он был исполнен, то каждая из сторон обязана была возвратить другой все полученное по договору, наступала двусторонняя реституция.

     В судебной практике первой главной фазы развития Советского государства было допущено смягчение требования закона относительно обязательной формы сделки даже для некоторых их тех случаев, для которых обязательная форма была установлена законом. В инструктивном письме гражданской кассационной коллегии Верховного Суда РСФСР №1 за 1927 год указывалось, что сделка, совершенная с нарушением ст. 29 (устанавливающей санкцию за нарушение формы в виде недействительности сделки), но не заключающая в себе ничего противозаконного или явно убыточного для государства, притом фактически целиком или в большей своей части выполненная сторонами может быть в интересах участвующих в сделке трудящихся признана судом действительной с возложением на заинтересованную сторону обязанности оформить сделку в нотариальных органах в определенный судом срок.

     Современное законодательство тоже выделяет ничтожную  сделку с пороком формы как  сделку возможную быть исцеленной. Условиями исцеления недействительных, вследствие нарушения требуемой нотариальной формы, сделок выступают: 1. полное или частичное исполнение сделки одной из сторон; 2. уклонение другой стороны от нотариального удостоверения такой сделки. Если сделка исполнена полностью или частично обеими сторонами, и одна из сторон уклоняется от нотариального удостоверения, другая сторона приобретает право на иск о конвалидации.

     Для исцеления такой сделки важен  процесс исполнения, то есть те действия, которые совершены во исполнение обязательства, которое должно было возникнуть из данного договора, если б он не был ничтожным, или же любое предоставление, составляющее хозяйственную цель договора и произведенное в связи с ним.

     В данном случае конститутивное предоставление, то есть действия совершенные в порядке заключения реального договора будут иметь то же самое значение, что и действия направленные на исполнение уже заключенного реального или консенсуального договора – исполнительное предоставление. Поскольку условия конвалидации состоит в предоставлении доказательств завершенности волеизъявления сторон, конститутивное предоставление прямо указывает на волю сторон заключить договор, в то время как действия исполнительного характера отражают волю лишь косвенно.

     Как пример можно рассмотреть ситуацию с заключением договора ренты. Передача в данном случае рентополучателем имущества рентодателю и принятие этого имущества последним, не являются действиями, совершенными во исполнение, хотя ясно свидетельствуют о воле сторон, заключить договор ренты. При таких обстоятельствах условием конвалидации не выступает данное предоставление. Поскольку закон определяет условие получения права на иск о конвалидации только стороне, которая полностью или частично исполнила сделку, в данном случае возможность исцеления реального договора исключалась бы вовсе, по инициативе из сторон чье предоставление носит конститутивный характер (по инициативе получателя ренты). Это привело бы к неравенству контрагентов в преддоговорных отношениях.

     Следовательно, как вывод можно сказать о том, что для возникновения права на конвалидацию  достаточно осуществления любого предоставления, как исполнительного, так и конститутивного. Тузов Д.О. предлагает изменить в связи с этим редакцию п.2 ст.165 ГК: «Если по сделке, требующей нотариального удостоверения, стороны или одна из них произвели полное или частичное предоставление...».

     Введение  нотариальной формы важно для правильности волеизъявления сторон, для соответствия соглашения с подлинной волей участников, определение действительности оснований для последующих действий во исполнение сделки. Ф.С. Хейфец обращает внимание на то, что в советском законодательстве предусматривалось такое условие, как законность такой сделки. Такая сделка могла признаваться исцеленной, только если в ее содержании не было ничего противозаконного. п. 2 ст.165 ГК РФ не указывает такого требования. Можно сказать о том, что для конвалидации такой сделки достаточно иска со стороны исполнившей сделку, причем не требуется соответствия ее содержания закону.

     Также введение нотариальной формы важно  для фиксации момента совершения сделки. «Ясно, что до надлежащего оформления акта стороны ничем не связаны и до последнего момента свободны в отказе от предположенного акта, — отмечал Т. М. Яблочков. — Законные требования формы имеют “конститутивное” значение: договор рождается впервые с момента соблюдения формы, пребывай до этого момента в состоянии проекта». Незавершенность волеизъявления сторон является подлинной причиной неисцелимости сделки, недействительной вследствие порока формы. Однако п.2 ст. 165 ГК исключает это предположение. Согласно норме суд вправе признать такую сделку действительной лишь при условии, что одна из сторон полностью или частично ее исполнила. В данном случае нельзя говорить о том, что стороны находятся на преддоговорной стадии, когда одна сторона сделку исполнила, а другая приняла это исполнение. То есть сторона, принявшая исполнение, но не желающая этот факт оформить надлежащим образом, поступает недобросовестно.

     Доктриной судебной практикой данные предположения  не всегда учитываются. Если говорить о первой мысли, суд вправе признать такую ничтожную сделку действительной, не смотря на ее не соответствующее закону содержание, то подобное толкование основано на неправильном понимании целей правовых предписаний о нотариальной форме, последствиях ее несоблюдения и конвалидации сделок с соответствующим пороком.

     Вторая  идея тоже представляется не совсем правильной, поскольку в случаях ничтожности  таких сделок право на конвалидацию из буквального толкования п. 2 ст. 165 ГК имеет лишь сторона, полностью или частично исполнившая сделку. И такое предположение не обосновывает той ситуации, когда от нотариального удостоверения сделки уклоняется сторона, ее исполнившая. Такое поведение может быть вызвано, например, тем, что, исполнив сделку, эта сторона затем обнаруживает невыгодность для себя, ее условий и, намереваясь истребовать исполненное обратно, уклоняется как от нотариального удостоверения, так и от принятия встречного исполнения другой стороны, чем делает невозможным обращение последней в суд с требованием о конвалидации.