Теории происхождения государства и права

    Эту отповедь можно рассматривать с  двух точек зрения - с идеологической (националистической) и научной. Что касается первой точки зрения, то она имела явно реакционный характер. Последующий ход истории показал, какую огромную и позитивную роль в становлении гражданского права в ХГХ в. сыграл Кодекс Наполеона. Достаточно  заметить, что к началу 20 века из всех действующих в Европе кодексов самым важным являлся французский Кодекс 1804 г., осуществленный при ближайшем участии Наполеона. Появление этого Кодекса, с которым может соперничать только законодательство Юстиниана, знаменовало собой воистину революционный переворот в европейском гражданском праве (В. А. Юшкевич). Характерно, что под влиянием данного Кодекса был составлен в России проект гражданского уложения 1812-1814 годов.             

    Характеризуя  историческую школу права Маркс писал, что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, объявляет мятежным всякий крик крепостного против кнута, если только этот кнут – старый, унаследованный исторический  кнут…» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.1)

      Занимаясь главным образом выяснением процесса образования права, историческая школа поставила на первое место вопрос о том, как возникает право, а не о том, чем оно должно быть и в чем оно заключается. Уже основатель исторической школы, профессор Геттингенского университета Густав Гуго задается этим вопросом и оспаривает общепринятое положение, что закон есть единственный источник права.

        Главным его сочинением    является «Учебник естественного права как философия положения права»(3-е.изд.1809) и статья «Являются ли законы единственными источниками исторических истин»(1814). Гуго ставит на первое место вопросы о том, чем право должно быть и в чем оно заключается. Развитие права  уподобляется развитию языка, т.е.право развивается само собой без согласия и предписаний.

    Считал, что эволюция права осуществляется сама по себе, приспосабливаясь к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше не вмешиваться в нее, а придерживаться издревле устоявшихся проверенных и освященных опытом порядков и правил. Действующее в государстве  законодательство не сводится только к совокупности тех распоряжений, что навязываются обществу извне. Право как частное, так и публичное возникает само по себе, спонтанно. Гуго полагал, что эволюция права подобна эволюции языка. Как язык не устанавливается договором и не вводится по чьему-либо указанию, так и право создается не только и не столько благодаря правотворчеству, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное самообразование соответствующих норм общения, одобряемых народом в силу их адекватности жизни. Позитивное право производно от права обычного, которое исходит из недр «народного сознания. 

        По его мнению, рядом с законом мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти. Таковыми являются обычное право или право преторское (право властных субъектов). 

        Сравнение права с языком, который развивается сам по себе без всякого божественного вмешательства, - любимое сравнение у представителей исторической школы.

    Как уже отмечалось, Гуго не согласен с распространенным в его время взглядом, что закон есть единственный источник права. По его мнению, право развивается и помимо законодательной власти. Таково, например, обычное право, то есть право, опирающееся на обычаи. В соответствии со своей концепцией исторического развития права, Гуго отстаивает положение о том, что задача законодателя состоит не в умозрительном конструировании нового кодекса, а в том, чтобы брать из  самой жизни народа фундаментальные элементы права, которое он называл «позитивным», в противовес абстрактному философскому праву в духе школы естественного права.

       Если Гуго только наметил основные, общие черты учения исторической школы, то полноту своего развития она получила в трудах Савиньи. Свои воззрения на право и его развитие Савиньи изложил в двух сочинениях: «Призвание нашего времени к законодательству и науке права»(1814).  «Система нынешнего римского права»(1840).

         Он доказывал, что положительное право вовсе не есть произвольное установление людей, а является необходимым результатом постепенного и закономерного исторического развития человеческого духа.

    Савиньи доказывал, что право не устанавливается  волею определенного лица. Право - это продукт народного духа, проявляющегося во всех членах общества и приводящего всех к одному и тому же правосознанию. Иными словами, право каждого народа растет вместе с ним. Оно живет в общем сознании народа в форме живого восприятия того правопорядка, в условиях которого этот народ существует. Поэтому представители  данного народа приходят к одному и тому же правосознанию. Или, как писал Савиньи, всякое право возникает тем способом, который господствующее словоупотребление называет обычным правом, то есть создается прежде всего народными нравами и верованиями и уже затем юриспруденцией. Следовательно, действительно живое, развивающееся право создается внутренними, незаметно действующими силами, а не произволом законодателя или фантазией философа.

    В своих работах Савиньи выделяет три основные стадии в истории  развития права, которые совпадают с основными этапами жизни народа, как единого организма. Первый этап-это «детство» народа, т.е.  первобытная эпоха. Право уже существует вместе с другими мифологическими элементами первобытного сознания, имея при этом определенный внутренний характер, присущий именно данному народу, как язык или нравы.

      С усложнениями жизненных отношений  усложняется и право: из аморфного элемента сознания оно выделяется в предмет, требующий осознания и познания. Для этого появляются юристы, под влиянием которых процесс правового развития вступает во вторую стадию-ученого права. На этой стадии право начинает жить двойной жизнью: как часть народной жизни и как отдельная наука.

      Когда завершается процесс научной  разработки права, отражающий  характерные черты народа, его обычаи, жизнь права вступает в третью стадию – в стадию  кодификации. 

    «Законодательство образует органическое целое, которое  не изменяется механически под воздействием внешних сил. Задача законодателя состоит  в том, чтобы выявить в социальной реальности наиболее жизненные элементы права и придать им вид позитивного права, а не конструировать право во имя неких абстрактных принципов, подходящих для всех времен и народов. 

    Для  того, чтобы  существующее  законодательство   отвечало   потребностям  эпохи,   необходимо основываться на изучении традиционного (обычного) права, устраняя из него отжившие элементы и развивая все то новое, которое в наибольшей мере внутренним потребностям социального организма» 

    Ближайшим последователем и учеником Савиньи  был Георг Фридрих Пухта, типичный 

представитель немецкой исторической школы права. Если Савиньи говорит об образовании права как об общенародном деле, то у Пухты речь идет о естественном саморазвитии права, которое развивается из народного духа, как растение из зерна. Вся история народного развития понималась лишь как раскрытие того, что уже изначально заложено в народном духе. Оставалось невыясненным только то, как образуется сам народный дух.

        Одновременно с возникновением немецкой исторической школы историческое направление нашло своих представителей и среди англичан в лице Эдмунда Бёрка (1730-1797). Отвергая теорию общественного договора и народного верховенства (суверенитета), Бёрк, подобно представителям исторической школы признает право произведением народной жизни. 

    Историческая  школа права привлекла внимание к необходимости изучения истории  права, его источников, и сама накопила связанный с этим обширный материал, особенно по истории римского права. В этой связи данное теоретическое направление способствовало становлению исторического метода в юридической науке. А историзм как метод вызвал к жизни новую науку -  историю права. Во всем этом большая заслуга исторической школы права. 

    Основательно  рассмотрены культурно-исторические и национальные особенности права, обращено внимание на исторические условия формирования права, особенности страны, эпохи, на необходимость их учета в правотворческом процессе.  Законодатель, принимая законы должен учитывать сложившиеся общественные отношения. 

    Верно подмечены преимущества правовых обычаев, как проверенных временем и стабильных правил поведения. Обычай действительно предшествовал появлению права. 

    «Историческая школа права - это крупнейшее продвижение теоретико-правовой мысли в изучении происхождения права, т.к. она уловила роль и значение глубинного этнокультурного пласта возникновения права и особенности этого процесса у разных народов. Вместе с тем перенос первопричины из сферы хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой жизни общества   в   сферу   «духа»,   «общественного   сознания»   является,   разумеется,  все   той же гиперболизацией отдельных сторон сложного процесса происхождения права».(Венгеров)

    Говоря  о недостатках, просчетах и ошибках представителей немецкой школы права, следует в первую очередь обратить внимание на то, что эта школа в лице своих идеологий делает учение о «народном духе» как особой силе социально-исторического развития отправным пунктом всех построений в области теории государства и права. Что это за «особая сила» юристы исторической школы не уточняли, принимая понятие «народный дух» в качестве своеобразной аксиомы. Критике подлежат выводы, которые они делают из философских «аксиом». Например, утверждение Савиньи, гласящее, что «конституцию не делают, она делается сама» в силу своего внутреннего органического развития.

    Главным недостатком исторической школы  права является обращенность в прошлое, непризнание естественной природы  прав человека. Решение животрепещущих для немцев вопросов подменяются абстрактно-теоретическими призывами искать причины настоящего в прошлом, превращая прошлое (обычное право как воплощение «национального духа») в идеал, который следует возродить. Но как можно возродить то, что в условиях нарастающего социального прогресса, вызванного развитием промышленности, становится тормозом для широкой социальной интеграции? Людей связывают и разъединяют духовные стремления и идеи не сами по себе, а лишь в силу того, что они являются выражением определенных социальных потребностей и интересов.

    Данная  теория во время своего возникновения  выступила как реакция на естественно-правовую доктрину, как идеология феодализма, уже отжившего строя. Представители  данной теории переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству, но в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с полноценным упорядочением рыночных отношений.

    Перенос первопричины из сферы хозяйственно-трудовой, культурно-бытовой жизни общества в сферу «духа», «общественного сознания» - это рассматривается теперь как крайность (теория детерменизма). Вместо неопределенного понятия «народного духа» как творческого фактора общественной жизни, современная наука выставляет более наглядные и определенные исторические силы. 
 
 

      Психологическая теория.  

    Психологическая теория сформировалась в первой половине 20 века. Один из основателей психологической школы права Лев Иосифович Петраржицкий (1867-1931), русский юрист и философ. Наиболее полно она изложена в его труде «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». В числе последователей этой теории можно назвать А.Росса (1912-1974) скандинавская или упсальская школа права, Г.Гурвича (французская школа микросоциологии права), М.А.Рейснера. (1884-1957).

    Суть  психологической теории заключается  в том, что основные причины возникновения государства и права она усматривает не в окружающей их экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека. Представители данной теории считали, что психика людей - фактор, определяющий развитие общества, его морали, права, государства. 

    По  существу, Л.И.Петраржицкий   сосредоточил   внимание   на   психологической   стороне формирования правомерного поведения, выводя эту сторону даже за рамки интеллектуальной стороны. Он полагал, что специфическая природа явлений права коренится в области эмоционального, импульсивного, в области переживаний, а не в области разума.

    Суть  его концепции в том, что он различает позитивное право (нормы, веления, запреты), основанное на законах, принятых государством, и интуитивное право, складывающееся в результате личных психических переживаний человека и придающее его  поведению характер обязанности или притязание на что-либо. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения и поэтому должно рассматриваться как действительное право.  

    Таким образом, Л.И.Петраржицкий признавал  существование и позитивного права, хотя и придавал ему весьма ограниченное значение. Позитивное право, выражаемое в законах и других актах, мало доступно гражданам, чьи представления и иллюзии об этом официальном праве он называет фантазмами.