Теории происхождения государства и права

       И никто – ни общество, ни государство – человеку не даруют эти права, эти права – условия существования человека и его жизнедеятельности. Следовательно, естественное право (сумма естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменимых прав человека) – это высшее право по отношению к действующему праву (законы, обычаи, прецеденты), это право, воплощающее в себе разум и вечную справедливость.

       Естественное право служит критерием оценки права позитивного. Все, что в позитивном праве противоречит «естественному праву», недостойно уважения и не должно считаться правом. Позитивное право, противоречащее требованиям естественного должно быть заменено на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовала реализации идей и принципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.

        Теория естественного права, таким образом, снимала, по существу, проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как у социального существа определенной суммы прав. Она разрывала взаимосвязь между возникновением государства, классовых, иных социальных структур, потребностей общества и самого права как объективного результата развития регулятивной системы, появляющегося на определенном этапе. Тем самым она уходила от изучения и объяснения объективных процессов возникновения суммы прав у каждого человека.

       Вместе с тем эта теория несла в себе социальный заряд большой мощности, так как позволяла с позиций справедливости, гуманизма, либерального демократизма, просто разумности оценивать и, соответственно, критиковать действующее право, если последнее становилось тормозом общественного развития, преградой к благоденствию общества.

    Не  случайно в 17 – 18 веке теория естественного  права явилась идеологическим обоснованием революционных акций молодой буржуазии, рвущейся к власти. Под лозунгами этой теории совершались буржуазные революции. Ее идеи были отраженны в содержании Декларации независимости США (1776 г.), Декларации прав человека и гражданина во Франции (1789 г.).

        Опираясь на естественные, основные права человека (свобода, равенство, собственность), идеологи буржуазии подвергли жесточайшей и сокрушительной критике действующее в то время право, защищавшее сословные привилегии, абсолютистские монархии, цеховую организацию производства, внеэкономическое принуждение, - все то, что мешало становлению нового прогрессивного строя. В период разложения феодализма и свершения буржуазных революций рассматриваемая теория была направлена против феодальных теологических представлений о праве, против самих феодальных порядков, феодального государства и права, которые признавались противоречащими духу «естественного права. 

         После укрепления власти буржуазии   роль   теории   «естественного права» упала. Первое место заняли позитивистские идеи в праве. После второй мировой войны идеи школы «естественного права» в измененном виде были подхвачены теорией «возрожденного естественного права», которая выступает преимущественно как теологическое представление о праве. Католическое направление этой теории покоится на сочинениях средневекового теолога Фомы Аквинского. Естественным правом провозглашается право божественное, «вечное право», право, данное Богом. Право собственности и вытекающее из него неравенство бедных и богатых покоятся на этом «вечном» божественном праве. Теория естественного права допускает также свое обоснование и с религиозных позиций, смыкаясь с теологической теорией происхождения права.

    Действительно, если естественные права принадлежат  человеку от рождения, то они могут иметь и божественное происхождение. Иными словами, не быть дарованными человеку ни обществом, ни государством, но быть дарованными тем самым божественным началом, которое по религиозному мировоззрению сотворило и самого человека.

          С особой силой потенциал естественной школы права проявился во второй половине нынешнего столетия, став теоретическим фундаментом всеобщей борьбы за права человека во всем мире.  В 20 веке, когда во многих социалистических странах возникла необходимость перейти от административно-командной, жестко централизованной, опирающейся на государственную собственность системы власти и управления к либерально-демократическим режимам, рыночной экономике, утверждению и защите прав человека, многообразию форм собственности, в том числе и частной, теория естественного права показала всю свою социальную значимость. Многие ученые- юристы в то время встали на естественно-правовые позиции, утверждая так называемое «широкое понимание права».

    Что при этом имелось в виду? Прежде всего, отличие права от закона, от действующего законодательства, несостоятельность того законодательства, которое закрепляло и защищало социалистическую административно-командную экономическую систему и соответствующий ей политико-правовой режим. Критика «закона», т.е. действующего права, шла с позиций естественных прав человека, в которые теперь вкладывался социальный опыт и цивилизованный уровень 20 века.

      Таким образом, теория естественного  права, или права справедливости, права моральных начал, имеет и глубокое содержание, и большое социальное значение. Это прогрессивная доктрина, под флагом которой свершались буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый свободный строй. В ней верно замечено, что законы должны приводиться в соответствии с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство, братство.

    Вместе  с тем следует иметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е. ближайшую и необходимую предпосылку права. Важная роль в претворении идеалов естественного  права принадлежит основанному на нем позитивному или собственно юридическому праву.

    Основным  недостатком является то, что понимание  права как абстрактных нравственных ценностей, уменьшает его формально-юридические  свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, т.к. непросто это определить с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей.

     Историческая школа права. 

      Историческая школа права сложилась в первой половине 19 века в Германии. Ее основателями были видные немецкие юристы - Густав Гуго(1768-1844), Фридрих Карл фон Савиньи(1779-1861), Георг Фридрих Пухта(1798-1846). 

    Фридрих Карл фон Савиньи в своей работе «Система современного римского права»(1840г.) писал: «В юридической науке всякий успех зависит от взаимодействия различных видов духовной деятельности. С целью выделения одного из таких видов и определения соответствующего ему направления в правоведении,  я и другие исследователи в свое время ввели в употребление термин «историческая школа». В тот период эта сторона юридической науки особо выдвигалась на передний план, но делалось это отнюдь не для того, чтобы отрицать или преуменьшать ценность других направлений,  а в связи  с тем, что в течении длительного времени исторический подход не использовался   в   правоведении   и   поэтому   здесь   больше,   чем   где-либо   было   необходимо стимулирующее воздействие с тем, чтобы вновь восстановить естественные права историзма в юридической науке».

    В начале 19 века идеология естественного  права столкнулась с новым течением мысли в лице исторической школы права.  Связь естественного права с революционными тенденциями конца 18 века вызвала гонения на него со стороны всех реакционных сил Европы, защитников старого порядка.

    Основоположенники исторической теории утверждали, что право возникало спонтанно, постепенно, подобно языку, в результате выражения народного духа и своим происхождением не обязано законодателю. Основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся обычаи, которые затем обрабатываются учеными - правоведами, ориентирующимися на народный дух, народное сознание, т.е. менталитет данного народа. 

    Представители данной школы считали, что не имеет  смысла конструировать придуманную людьми правовую систему, если она не отражает культуру народа - она просто не привьется в обществе.  Право состоит в тесной связи  со всей остальной культурой народа,  его нравами, учреждениями, искусством и развивается вместе с их развитием. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, и лишь совокупный рост всех сторон  жизни  обеспечивает правильный юридический порядок. Источниками права потому является не закон и законодатель, а обычай или наука,  выступающая  вместо  обычая  там,  где  по  сложности  жизни  последний  не  поддается непосредственному наблюдению. 

    Законодатель должен точно отражать народный дух в нормах права и только при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью в обществе. Ученый- правовед должен уметь схватить и выразить  проявление  народного духа,  изложить  его положение в юридических  формулах,  а законодатель должен превратить готовое право в действующее законодательство.

    Историческая  теория отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у Германии, как и у всякого другого народа есть свое, свойственное ему право, не похожее на право какой-либо другой страны и определенным исторически присущим ему народным духом. Право каждого народа и есть проявление этого народного духа, выражающее «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы с «молоком матери», от «поколения к поколению», право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и нравам.

      Мнение о том, что решающая  роль в образовании права принадлежит  регулятору сверху, объявлялось юридическим «суеверием».  Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливались постепенно на основе сложившейся практики. Соответственно закон – не только не единственный, но и не основной в ряду исторического права. На первое место выдвигали обычай,   поскольку  многие  не  знают  предписаний  закона,  но  каждому  известен   фактически сложившийся распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует. 

    С этих позиций историческая школа  права в Германии резко выступала  против любых изменений феодально-крепостного порядка и новых веяний, в частности против предложений о создании жизненно необходимого общегерманского гражданского Кодекса. 

    В данном случае требуются некоторые  пояснения, касающиеся Франции того времени. Следует обратить внимание на то, что одним из продуктов правового творчества периода Французской революции явился знаменитый Гражданский Кодекс, названный впоследствии именем Наполеона. Этот Кодекс возводился степень «писаного разума» новой эры и в таком своем качестве признавался достойным повсеместного применения. Силой оружия Кодекс Наполеона был введен во всех землях завоеванных Францией, в частности в немецких областях рейнского союза (в 1806-1813 гг. объединение 36 германских государств под протекторатом Наполеона).

    В 1814 г. профессор Гейдельберскокого  университета, специалист по гражданскому и римскому праву А. Ф. К. Тибо (1772-1840), приверженец школы естестественного права, заговорил в открытую о необходимости единого общегерманского гражданского уложения, основывающегося на общих принципах Кодекса Наполеона, которое позволило бы преодолеть государственную раздробленность германских земель.

    В своей брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего Германского союза, исходя не из исторически сложившихся отдельных Германских государств, но из общих требований разума. Германская буржуазия не шла так далеко, чтобы требовать политического объединения, но единое гражданское уложение отвечало самым ее насущным требованиям.

      Сторонники самостоятельного национального  развития Германии забили тревогу. Их протест был выражен в отповеди Тибо, которую дал юрист Ф. К. Савиньи в специальной брошюре под названием «О призвании нашего времени к законодательству и к науке права» (1814).

      Савиньи писал: «Право, как и  язык, живет в народном сознании, оно существует не в виде отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической связи, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила. Право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности. Лишь с ростом культуры одна от другой все формы деятельности народа, и то, что было предметом общего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этого времени начинается двойная жизнь права в нравах и законодательстве. Таким образом, всякое право создается внутренними, в тиши действующими силами, а не произволом законодателя, оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией». 

    В качестве примера такого органического  развития Савиньи приводит римское право, в котором все новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. «Здесь и развивается общее право народа, поэтому римская юриспруденция в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепить их. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу историческихусловий развились местные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имя общего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели».