Особыми видами залога являются ипотека, залог  товаров в обороте и залог  вещей в ломбарде.¹

      2.3 Удержания вещи

      Право удержания (jus retentionis) - институт древнего происхождения. Он был известен в  римском праве, применялся и применяется  во многих правовых системах. В действующем  российском гражданском законодательстве право удержания легализовано нормой п. 1 ст. 359 ГК.

      Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства  по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней  издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и связанных с ней других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

      Как видно, право удержания вещи применяется  ретентором (лицом, удерживающим вещь) к нарушителю его прав самостоятельно, без обращения за защитой права  к компетентным государственным  органам. Поэтому само легальное  определение дает основания для  отнесения права удержания к  разновидности мер оперативного воздействия, а именно к мерам  оперативного воздействия, связанным  с обеспечением встречного удовлетворения.

      Право удержания относится к числу  правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно  законом. Иначе говоря, содержание этого  права и основания его применения определяются законом, а не волей  ретентора. Волей ретентора определяется решение вопроса, использовать или  не использовать право удержания  при наличии основания для  этого, а также действия по осуществлению  права удержания вещи. Поэтому  одностороннюю сделку представляет собой только действие по осуществлению  права на удержание вещи, но никак  не само право удержания.

      Функции права удержания сводятся к решению  двух задач:

      а) обеспечение и стимулирование надлежащего  исполнения должником соответствующего денежного обязательства;

      б) компенсация денежных требований кредитора (ретентора) из стоимости удерживаемой вещи в объеме и порядке, предусмотренных  для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Право удержания  сохраняется при переходе права  на удерживаемую вещь к третьим лицам. В соответствии с п. 2 ст. 359 ГК кредитор может удерживать находящуюся у  него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.

      Требования, которые могут обеспечиваться правом удержания, всегда носят денежный характер. Для отнесения требования к числу  обеспечиваемых общегражданским правом удержания той или иной вещи необходимо, чтобы требование являлось следствием реализации обязательства, материальным предметом которого выступала удерживаемая вещь. Требования, находящиеся вне  связи с обязательством, предметом  которого является вещь, подлежащая передаче должнику, не могут обеспечиваться общегражданским правом удержания  такой вещи. Так, гражданин не вправе удерживать после истечения срока  аренды арендованный легковой автомобиль, ссылаясь на то, что арендодатель получил  у него заем и не исполняет обязательства  по возврату суммы займа и выплате  процентов.

      Предметом права удержания может быть только вещь, являющаяся собственностью должника (или принадлежащая ему на ином титуле), т.е. чужая для кредитора вещь. Объектом удержания не может быть собственная вещь ретентора, подлежащая передаче должнику, например, в случае допущенной покупателем вещи просрочки платежа, так как абсурдно само предположение, что собственник вещи должен получить удовлетворение своих денежных требований за счет стоимости собственной вещи. Поэтому "удержание" собственной вещи может рассматриваться исключительно как форма приостановки исполнения обязательства или отказа от исполнения, предусмотренная п. 2 ст. 328 ГК.

      2.4 Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

      Поручительство - гражданское правоотношение, содержанием которого является ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом интересов активного субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях - обязанного субъекта.

      Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом - поручителем - в случае неисправности должника.

      Тем самым поручительство увеличивает  для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования к  поручителю.

      Основные  положения ст. 361 ГК РФ связаны с  тем, что поручитель полностью или  частично отвечает за обязательства  должника; платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора; поручительство увеличивает для  кредитора вероятность исполнения обязательства.

      Правоотношение поручительства устанавливается договором. Договор, являющийся основанием возникновения правоотношений поручительства, именуется договором поручительства. По договору поручительства одна сторона (поручитель) обязывается перед другой стороной (кредитором третьего лица) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

      Договор поручительства содержит в себе обязательство  поручителя отвечать за исполнение основного  обязательства, следовательно, обязательство  поручителя возникает с момента  неисполнения или ненадлежащего  исполнения основного обязательства  должником. В момент заключения договора поручительства сторонам неизвестно, исполнит надлежащим образом должник  обязательство или нет, поэтому  договор поручительства должен рассматриваться  как сделка, совершаемая под отлагательным условием. Если должник оказывается исправным и исполняет обязательство в точном соответствии с его условиями, обязательство поручителя не возникает.

      Основанием  возникновения поручительства может  быть только договор. Одностороннее  обязательство лица, в том числе  в пользу определенного лица, отвечать за неисправность должника по определенному  обязательству не может быть признано основанием возникновения правоотношений поручительства до тех пор, пока это  обязательство не принято кредитором, причем в той же форме, что и  само обязательство. Так, письменной форме  обязательства должен соответствовать  письменный ответ кредитора.¹

      К поручительству применяются общие  нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе правило  о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Объем и характер ответственности поручителя зависят  от содержания договора поручительства. Например, поручитель вправе оговорить, что он поручается только за возврат  должником лишь основной суммы без  возмещения убытков и неустойки. Поэтому в договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого должником поручитель ручается, и  сумму, в пределах которой осуществляется поручительство. Судебная практика признает не имеющими юридической силы договоры, по которым поручитель поручается за выполнение должником любых принимаемых  им на себя обязательств.

      Договор поручительства заключается между  кредитором по основному обязательству  и поручителем без участия  должника по основному обязательству. Договор, заключенный между поручителем  и должником по основному обязательству, в котором поручитель обязуется  перед должником нести ответственность  перед его кредитором за нарушение  им некоего обязательства, не будет  являться договором поручительства в строгом смысле этого слова  до тех пор, пока к этому договору не присоединится третий участник - кредитор. До этого момента это будет договор особого типа (sui generis); по видимому - особый тип договора в пользу третьего лица.¹

      Нет никаких препятствий для того, чтобы поручителями становились  любые дееспособные граждане. Вопрос о юридических лицах - значительно сложнее. Поручительство не имеет собственной хозяйственной цели, а значит, заключение сделок поручительства не может быть признано необходимым условием какой бы то ни было области хозяйственной деятельности. Правоспособность же юридического лица по законодательству Российской Федерации носит специальный характер: юридическим лицам разрешается приобретать только такие права и нести только такие обязанности, которые соответствуют целям их деятельности (ст. 49 ГК РФ).

      Обязанность поручителя отвечать за неисполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя все обязанности должника. Зачастую по объективным причинам он просто не способен их выполнить. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность  возместить неисполненное должником  в денежной форме. В связи с  этим наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник хотя и несут  солидарную ответственность перед  кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит  с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором - в отношениях поручительства.

      Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность  не только друг перед другом, но и  с должником по обеспеченному  поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей  может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст  договора поручительства.

      2.5 Банковская гарантия

      Банковская  гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения  исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что  банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого  гарантом обязательства денежную сумму  по представлении бенефициаром письменного  требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

      Прежде  всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных  с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или  страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к  гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

      Банковская  гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее  обязательство, в соответствии с  которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

      Важно подчеркнуть, что в отличие от поручительства, одним из оснований  прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который оно выдано, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).

      По  общему правилу банковская гарантия является безотзывной, поскольку не может быть отозвана выдавшим ее гарантом; права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, так как  принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 371 и 372 ГК РФ). Оба эти правила носят диспозитивный характер; самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

      Основная  обязанность гаранта состоит  в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением  условий гарантии. ГК РФ устанавливает  также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности  гаранта, связанные с рассмотрением  требования бенефициара. В частности, по получении требования бенефициара  гарант должен без промедления уведомить  об этом принципала и передать ему  копии требования со всеми относящимися к нему документами. Требование бенефициара  должно быть рассмотрено гарантом в  разумный срок. При этом гаранту  необходимо проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют  ли это требование и приложенные  к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, производится судом при рассмотрении спора  между гарантом и бенефициаром с  учетом всех конкретных обстоятельств  такого спора. Данное обстоятельство имеет  большое практическое значение для  определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого зависит объем ответственности  гаранта.