Источники (формы) права

     По  существу речь идет о внешней форме  права, означающей выражение государственной  воли вовне. Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.

     Важность  разделения форм установления и отображения  права заключается еще и в  том, что все акты нормотворчества в широком смысле содержат и отображают нормы права. Например, акты признания судебного прецедента или санкционирования обычая не содержат юридических норм, они всего лишь их силой юридической обязательности.

     Поэтому эти акты не порождают права, а только признают его – юридизуют. «Для субъекта, который использует и реализует юридизованное право, все иные источники не имеют значения»²¹. Потому что только официально изданный юридический документ является источником его прав и обязанностей при определенных условиях, опять-таки официально установленных.  
 
 
 
 

Глава II. Общая характеристика источников права

§1. Нормативно-правовой акт как источник права

     Нормативный акт – доминирующий источник права  во всех правовых системах права. Обычно под нормативными правовыми актами понимают акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие, привязанных к определенным субъектам, к конкретным обстоятельствам места и времени. Но в реальной практике часто встречаются смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера.

Нормативно-правовой акт характеризуется такими признаками:

1. утверждается или санкционируется уполномоченными органами государства, их должностными лицами, иными субъектами правотворчества и их односторонним волеизъявлением;
2. имеет внешнюю форму в виде определенного письменного документа;
3. включает новые нормы права или изменяет, отменяет уже действующие;
4. принимается в соответствии с определенной процедурой;
5. имеет юридическую силу, которая отображает соотношение с иными правовыми актами, место и роль в системе законодательства и правового регулирования;
6. придает воле народа официальный характер.

     От  нормативно-правовых актов следует  отличать официальные юридические  документы, которые не содержат норм права и не вносят непосредственно изменения в законодательство. Например, акты утверждения положений, правил, статутов или акты, которые складываются из деклараций, отзывов, призывов.

     Иными словами, это документ, принимаемый  в определенном порядке компетентным государственным органом, в котором содержатся нормы права. Нормативно-правовой акт как источник права можно охарактеризовать, обратив внимание на следующие его основные признаки: нормативный акт издается компетентным государственным органом в определенном процедурном порядке; нормативный акт носит государственно-властный характер; нормативный акт охраняется средствами государственного принуждения; нормативный акт обладает юридической силой – свойством реально действовать, фактически порождать юридические последствия; нормативный акт документально оформлен, имеет установленную форму и реквизиты. Правовые нормы, которые содержатся в нормативных актах, называют писаным правом.

     «В  рабовладельческих и феодальных государствах нормативные акты были относительно немногочисленны, регулировали относительно небольшой круг общественных отношений и не имели того значения, которое они имеют в настоящее время»²².

     Нормативный акт как источник права имеет  и свои преимущества, и свои недостатки. Все же при помощи писаного права  достаточно удобно регулировать общественные отношения, поэтому в настоящее время издаваемые государством официальные документы являются основным либо одним из основных источников права практически во всех правовых системах мира. Нормативные акты имеют различные названия, они также отличаются друг от друга по юридической силе, по органам, их издающим и т. д. Нормативно-правовые акты будут подробнее рассмотрены в специальной теме. 

§2. Правовые обычаи, их характеристика

     Правовой  обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные  черты обычая как источника права. Продолжительность существования. «Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым»²³. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

     Постоянность  соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан.

     Обычай  имеет, как правило, локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

     Обычай  признается государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

     Совокупность  обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

«Обычай – основная форма регулирования поведения в государстве. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом»²⁴.

     Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее.²⁵

     В настоящее время обычай находит  достаточно широкое применение при  регулировании общественных отношений  в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

     В законодательстве может содержаться  отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».²⁶

     Примыкают к обычаям и так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего, определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т. е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности.

     Четкого отграничения обыкновений от обычаев  провести не удается, тем более что  в законодательстве эти понятия  не различаются, а в отдельных  странах используются как взаимозаменяемые.

     Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом.²⁷  

§3. Судебный прецедент

     Судебная  практика представляет собой деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т. д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин «прецедент».

     Судебный  прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). Для судебного прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

     Козуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

     Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

     Противоречивость  и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

     «Судебный прецедент – древний источник права, и его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в различных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел»²⁸. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системой права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права. В странах континентальной (или романо-германской) системы права на рубеже ХVIII-ХIХ веков основным источником права был провозглашен нормативный акт (закон). Однако с конца XIX века и до наших дней значение судебной практики как вспомогательного источника права не уменьшается, а в последнее время она играет все более важную роль в право-применительной деятельности. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве.

     В Российской Федерации судебная практика официально в качестве источника права не признана, однако она является неофициальным источником права. Эта позиция исходит из того, что право, содержащееся в нормативных актах, оставляет много неясных вопросов, окончательно не регулирует общественные отношения. Эта точка зрения достаточно аргументирована не только в зарубежных, но и в отечественных научных исследованиях: и до 1917 года, и советского периода, и современных.²⁹